作者|罗欢、吴向东、龚富贵、沙伊芮

近年来，我国知识产权事业成就举世瞩目，正逐渐占领全球技术创新和品牌的领导地位。但面对错综复杂的外部环境，很多企业在知识产权管理工作和纠纷面前显得无所适从。通过查阅互联网，可以发现我国企业在专利、著作权、商标三个知识产权领域的纠纷大都集中于侵权诉讼。

针对发生在以上三个领域的侵权纠纷，本文将结合专业知识对知识产权相关的基本原理进行解释，并提供实用的法律建议，以求更好地帮助企业客户维护自身的知识产权权益。

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一外观设计专利

（一）法律规定

中国《专利法》保护发明、实用新型、外观设计三种创新成果。不同于大多数国家对实用新型和外观设计单独立法，我国将发明、实用新型、外观设计的保护规定在一部法律中，都称为专利，是我国专利法立法体制特色之一。

（二）申请授权

根据《专利法》有关规定，外观设计专利的保护客体需符合五个方面要求，即产品，适用于工业应用，形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，富有美感，新设计。除此之外，还需要满足另两个要求：该外观设计不能违反法律、社会公德或妨害社会公共利益，不是属于主要起标识作用的平面印刷品。

外观设计专利申请需符合实用性、新颖性、创造性的要求，不得与他人在先的合法权利相冲突，不属于现有设计。

需要说明的是：常用材料的替换，仅存在产品功能、内部结构、技术性能、尺寸的不同，都属于相同情形。如果区别仅在于施以一般注意力不能觉察到的局部的细微差异，使用时不容易看到或看不到的部位，将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，将对比设计作为设计单元按照该种产品的常规排列方式做重复排列或者将其排列的数量做增减变化，互为镜像对称，仅为色彩区别等，属于实质相同。

（三）侵权判定

1、判定前提

根据我国专利法的有关规定，外观设计的权利对象是附着于产品的设计观念。产品设计之外观，应为通常情况下敞露于外常人可见的外观。专利法所保护之外观设计，需具有可复制性，能够大量用于工业产品。

外观设计专利保护范围受产品范围限定，专利权人只能禁止第三人在与其专利产品相同或者同一类产品上使用其外观设计，不属于相同或相近种类产品，则不能进行比较，更不能进行侵权判定。

2、设计要点

外观设计通常都是在现有设计基础上进行创新，与现有设计既不相同又不相近似的设计内容，确保了外观设计的新颖性和创造性。虽先行专利司法解释有关于“设计要点”的规定，但司法实践中，在确定外观设计专利的保护范围时，各方当事人都认可的设计要点方可作为确定保护范围的参考。如果对方当事人对设计要点有异议且能够提供有效证据的，则该设计要点不能作为确定外观设计专利保护范围的参考。

3、判断主体

侵权诉讼中，外观设计专利侵权判断主体为一般消费者，而不是该外观设计专利所属领域的专业设计人员的审美观察能力为标准。

4、判定方法

外观设计专利侵权判定中，判定被控侵权产品是否落入原告外观设计专利保护范围，是否侵犯原告外观设计专利权，主要有直接对此、间接对比、交叉对比、视角对比、要部判断、整体观察综合判断等方法。

（四）侵权抗辩

在外观设计专利侵权纠纷中，被告针对原告诉讼请求，通常可以采用外观设计专利无效抗辩，外观设计公知技术抗辩，外观设计先用权抗辩，外观设计合同抗辩等手段。

二商标侵权实务中的三个特殊问题

在国内贸易及国际贸易迅速发展的今天，国内生产商或销售商常遇到与确认不侵犯商标权诉讼、定牌加工、平行进口相关的问题。

（一）确认不侵犯商标权诉讼

商标注册人或者权利人发现市场上存在疑似侵权行为后，可能并未及时提起诉讼，行政机关也可能迟迟不作出处理决定，导致行为人就陷入尴尬处境。此时，行为人的生产、销售行为是否侵权，处于不明确的法律状态。故行为人为不影响产品出售，可以及时提起确认不侵犯商标权诉讼。

确认不侵犯商标权诉讼法院受理的前提是“权利人未在合理时间内启动司法解决纠纷程序”。但权利人多长时间内未起诉，才可被认定“未在合理时间内启动司法纠纷解决程序”？结合专利权相关司法解释、司法实践，我们认为：如果行为人拟提起确认不侵犯商标权之诉，较适宜的做法是，在起诉前书面催告权利人提起诉讼，并保留书面催告函复印件及寄送凭证，在权利人收到催告函后一个月内未起诉或者催告函发出后两个月内未起诉，行为人即可提起诉讼。从实际操作过程看，如果权利人起诉，法院受理后再向行为人送达起诉状，这段时间大致也是一到两个月。

（二）定牌加工

涉外定牌加工，是指我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，境外委托人根据约定向国内加工企业支付加工费，贴牌加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式。

现行商标权相关法律法规和司法解释，没有就定牌加工做出明确规定。司法实践中，最高人民法院的观点，也是不断演进的：

在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为，加工企业的贴牌行为不属于商标法意义上的商标使用行为，不构成侵权。

在江苏常佳金峰动力机械有限公司与上海柴油机股份有限公司侵犯商标权纠纷案中，最高人民法院则认为，加工企业审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方的商标权利状态，已经尽到注意义务，其行为不属于侵权行为。

但在本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案中，法院改变了锁案和东风案后在司法实务届形成定牌加工的不侵权的刻板印象。

最高人民法院提出的被诉侵权商品存在回流国内市场的可能性以及中国消费者出国旅游和消费时可能接触和混淆“贴牌商品”的观点，令人耳目一新。

（三）平行进口

商标注册人在甲国注册商标后，其在甲国生产或销售的贴附该商标的商品，因为价格比乙国便宜等原因，可能被乙国的进口商购买进口至乙国，并在乙国销售。这种情况下，商标注册人可能认为乙国进口商侵犯了商标注册人在乙国享有的商标权，并可能在乙国提起诉讼，要求乙国进口商停止销售行为。此类问题，就是商标的平行进口问题。

中国法律未就商标平行进口问题的处理作出明确规定。但经过对典型案例的梳理分析，可以发现我国法院处理平行进口问题是所持的基本观点是：

（1）进口商通过平行进口获得的商品，可以在中国销售。

（2）但是，进口商在销售平行进口商品时，不应更换、遮盖商标，不应改变商品质量，不应以不正当手段抢夺他人商业机会或搭他人便车。

三作品的信息网络传播权

与网络传播技术发展具有最紧密联系的著作财产性权利系信息网络传播权。著作权人有权禁止他人在未经许可状态下通过有线或无线的方式向不特定他人交互式传播作品。在实践中，侵犯作品的信息网络传播权引发的纠纷，其争议焦点往往贯穿于整个论证过程：即当事人是否对涉案作品享有信息网络传播权——侵权行为认定——赔偿数额的认定。

（一）当事人是否对涉案作品享有信息网络传播权

该问题的前置性问题系当事人是否为作品的著作权人，以及最根本的构成要件——涉案作品是否属于著作权法意义中的“作品”。但并非日常用语中的所有“作品”都能落入著作权法保护范畴。

著作权法保护的是能传递思想感情、信息或展示美感的外在表达。涉案作品只有满足独创性标准时才能成为著作权法语境中的“作品”。独创性要求作品并非来源于对他人的作品复制、抄袭；且作品的创造必须体现个人的智慧成果，包含具有独特的技术和判断。单纯的机械性劳作因不符合最低限度的独创性而不受著作权保护。

另外，在满足独创性标准后，还要进一步确认涉案的作品或作品片段是否属于具体表达，而非抽象的思想、技术方案。同时，还需要排除因表达方式有限而造成混同，从而不受保护的情形。总而言之，是否构成“作品”常常是著作权纠纷中的首要问题。

（二）他人的行为是否侵犯信息网络传播权

并非所有网络传播作品的行为都落入信息网络传播权的控制范围。在实践中经常出现当事人对信息网络传播权与广播权的定义相混淆的情形。

信息网络传播权作为互联网时代下诞生的新型权利，与过去传统传播行为孕育出的“广播权”最大的区别是，信息网络传播权指向的是“交互式传播”。即受众可以自主地选择信息内容，以及接收传播的时间和地点。但这并不是指个人随意选择的任一时刻和世界上任一角落。公众仍可以在服务提供者事先圈定的地区、时间范围内自由的进行选择具体地点和具体时刻。

另外，网络直播产业亦随着网络直播技术的日益成熟而发展迅速，网络直播已经成为了互联网发展的重要部分。因网络直播的方式属于“单向性”传播，对于他人实时盗播网络直播节目的侵权行为，著作权人只能寻求著作权项下广播权的保护，而非信息网络传播权。同时，新修改的著作权法对广播权的控制范围进行了合理的扩张。以后，此类互联网实时转播、与网络直播相关的盗播行为，将落入权利人广播权的规制范围。

（三）侵权赔偿数额的认定

尽管我国《著作权法》及相关司法解释对侵权赔偿数额如何认定的问题作出了规定，在过往的判例中，经常出现无法提供证据证明实际损失或侵权人的违法所得的情形。在前述情形下，法院通常会对各类因素进行综合考量确定赔偿数额。常见的考虑因素包括合涉案作品的类型、独创性程度、作品的艺术价值、侵权行为性质、范围、后果、被告主观过错以及原告为本案进行公证取证、聘请律师等因素。当然在个案中还要结合具体的侵权形式和造成的社会影响。