作者|胡婧 武东方

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》就侵犯商业秘密罪的犯罪构成进行了实质性的调整，将原入罪标准“给商业秘密的权利人造成重大损失”、修改为“情节严重”。但由于“情节严重”是一个综合性概念，范围外延较广，且目前没有相关司法解释予以明确，司法实务中对于如何认定“情节严重”存在诸多困惑。

在新的司法解释制定或出台之前，有必要对 “情节严重”的司法适用进行解读，笔者谨就该问题进行探讨。

一、对入罪标准“情节严重”修改的解读

在刑法条文中规定“情节严重”作为犯罪的成立条件，是情节犯立法的典型特点，也是我国刑法分则的重要特色之一。尽管由其内容的不确定性，“情节严重”被认为是违反罪刑法定原则而被诸多学者诟病，但笔者通过统计得出，目前刑法条文中“情节严重”一词共出现了188次，涉及条文166条，罪名184个。因而“情节严重”可以作为犯罪构成要件存在于刑法分则条文中，从刑法体系的角度而言，并不存在障碍。如何对本罪中“情节严重”进行理解适用，才应当被作为重点问题进行讨论。

（一）“情节严重”体现了对商业秘密刑法保护的加强

刑法学界在关于“情节严重”的理解和认定问题上, 基本上都是采取单一标准解释模式, 即通过对若干犯罪情节中某一个情节的考量来认定情节是否严重。刑法条文与司法解释对情节严重的认定，也通常采取“有下列行为之一的”或“具有下列情形之一”两种表述。张明楷教授在其《刑法分则的解释原理》一书中也提出：‘情节严重’中的情节, 不是指特定的某一方面的情节, 而是包括任何一个方面的情节, 只要某一方面情节严重, 其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度, 应当认定为犯罪。

针对本次《刑法修正案（十一）》对本罪的修改而言，由以往的“造成重大损失”的结果犯，改变为以“情节严重”作为入罪标准的情节犯，有助于将更多难以把握的侵权类型纳入入罪标准中，实质上是一种对商业秘密刑法保护力度的加强。

（二）“情节严重”需要考虑的几种因素

我国《刑法》分则条文中，“情节严重”的范围外延较广，通常包括犯罪手段、方法、时间、地点、后果、对象、次数、动机、数额、主观恶性乃至行为造成的影响。尽管本次修正案并未对于本罪中“情节严重”所涵盖的具体内容进行列举，但从《刑法修正案（十一）》出台前最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）对于有关司法解释修改的内容可以看出，尽管两者在有关表述方面存在一定差异，但司法解释显然已经注意到了后续修法的相关问题，将“造成重大损失”的范围予以扩大，正式后续司法解释对情节严重范围的明确。

因此，实践中对于情节严重的理解，可以结合司法解释修改的相关内容进行解读。笔者认为，对于目前“情节严重”的入罪标准，应当包括以下几种因素：1.损失数额、2.违法所得数额、3.其他情节。后文中，笔者也将尝试对几种因素应当被被列入考虑的原因，以及应当如何在司法实践中适用予以分析。

二、“损失数额”与“违法所得数额”的计算方式

（一）以案例为样本对司法实践中计算方式的梳理

最高人民法院、最高人民检察院对于如何办理办理侵犯知识产权刑事案件，早在2004年12月22日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）《解释（一）》的第七条对于造成损失数额达到五十万元以上才构成犯罪的标准进行了明确。但该司法解释并未对如何计算“重大损失数额”进行具体规定，因此在司法实践中出现了多种关于犯罪数额的计算方法，笔者对几类较为典型的计算方式进行如下分析列举：

1、成本计算法

典型案例：（2019）粤1972刑初3865号

本案中，法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”最终，法院以涉案技术的研发成本330万元作为该案所造成的重大损失数额。

2、许可费用计算法

典型案例：(2013)泰中知刑初字第0003号刑事判决

本案中，法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”并结合了《专利法》第六十六条的规定，最终以评估的涉案技术的许可价值20154万元，确定为被害公司的损失。

3、销售获利计算法

典型案例：（2019）粤0115刑初646号

本案中，法院同样参照了侵犯专利权的损失赔偿额的方法进行了重大损失的计算。并结合最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”并依据销售获利法认定了4,697,735.67元，作为被告人刘某的行为造成被害单位的损失数额。

4、利益减损计算法

典型案例：（2018）津0113刑初571号

本案中对于如何认定“重大损失”，合议庭形成了不同意见，一种为前文提到的“销售获利计算法”，另一种方法为;以所有人或使用人应得或可得利益的减少额来确定其利润被不法侵犯后所减少的数额。最终法院采取了第二种方式，依据天津津北有限责任会计师事务所出具的专项审核报告，以权利人建科公司的经济损失1202858.16元作为计算基准，确定了“造成重大损失”的数额。

（二）“两高”相关司法解释规定的计算方式

2020年6月17日两高发布并生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）。《解释（三）》的出台，并未沿用原有的司法解释标准，而是针对如何处理侵犯商业秘密罪作出了诸多修改：不仅在第四条重新确定了30万的数额标准，并且在第五条中，对如何计算侵犯商业秘密造成的损失数额或者违法所得数额，针对不同的行为类型，规定了如下认定方式（图一）：

（图一：数额认定方式）

除上述认定方式之外，《解释（三）》还将“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益”认定为“违法所得”；将“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用”即“补救成本”计入“给商业秘密的权利人造成的损失”，并针对“权利人因被侵权造成销售利润的损失”作出了如下规定（图二）：

（三）侵犯商业秘密刑事案件及刑民交叉案件中“损失数额”与“违法所得数额”的计算方式确认

针对上述计算标准进行梳理后，司法实践中如何对选择适用标准进行确认便成为需要解决的问题。从司法实践的角度来看，侵犯商业秘密除单纯的刑事案件之外，很多案件还涉及刑民交叉问题，在侵犯商业秘密刑事案件与刑民交叉案件中应采取不同的计算方式。

1、商业秘密刑事案件应适用《解释（三）》进行数额的计算

在前文中笔者已经提到，《解释（三）》实质上已经扩充了入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入了入罪门槛。有观点认为：《解释（三）》中关于“重大损失”的规定，可以作为现阶段我们对“情节严重”的判断方式，但这种观点并不完整。根据《解释（三）》第十条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节。但即使不同意上述观点，“损失数额”及“违法所得数额”作为影响侵犯商业秘密行为危害社会程度的重要情节，成为本罪的“入罪门槛”也并无不当。

而在计算“损失数额”及“违法所得数额”时，笔者认为应当以《解释（三）》规定，统一侵犯商业秘密刑事案件的数额计算方式。理由如下：

首先，《解释（三）》所确定的计算方式与修改前司法实践中的积累计算方式是具有一致性。笔者在前文中，将《解释（三）》确立的计算方式与解释出台之前司法实践中适用的计算方式进行了分析与整合。如果对于上述计算方式进行比较，便可以看出《解释（三）》中确立的计算方式，其实是对于司法实践的存在的不同认定标准的整合，并针对不同的行为类型进行了细化，因此在《解释（三）》出台后的刑事案件中统一刑事案件中的计算方式并不会与之前的案件结果产生冲突，产生“同案异判”的后果。

其次，2020年9月17日，最高人民检察院、公安部印发了《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（下称《决定》）的通知，将《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《规定（二）》）第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准进行了修改。从修改后条文的具体内容来看，《决定》无论在立案标准还是在数额的计算方式上，都与《解释（三）》具有一致性。

因此，以《解释（三）》确定的计算方式进行数额的计算，也更有利于司法适用的统一。

再者，在《解释（三）》出台前，刑事案件中采用不正当竞争民事案件损失数额的计算方式进行刑事案件中数额的认定，原本就是一种司法解释欠缺下的无奈之举。在“情节严重”标准及刑事案件立案追诉标准都已明确的情况下，刑事案件统一适用规则也是理所应当。

2、刑民交叉案件中，对于民事侵权的部分优先依民事规则进行计算

但需要注意的是，侵犯商业秘密案件多涉及民刑交叉问题。传统模式下对于该类案件的审理多采用“先民后刑”的原则进行处理，但目前也有学者提出应该突破先刑后民的原则，采取“先民后刑”或采用“边刑事边民事”的处理方式进行案件的处理。但无论采取哪种处理模式，可以明确的是，对于刑民交叉案件的中刑事部分“损失所得数额”或“违法所得数额”的计算，都应当适用《解释（三）》所规定的计算方法进行计算。对于案件的民事部分，由于其属于民事侵权行为的数额认定，应当优先依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对于侵犯商业秘密行为民事案件的规定，依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的进行计算（即本文第二章第一部分中梳理的几种计算方式）。

但需要注意的是，前述计算标准仅适用于纯粹的商业秘密民事侵权案件，或一般情形下商业秘密刑民交叉案件中的民事部分。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。这就意味着，处理商业秘密刑民交叉案件时，民事案件的当事人需要综合比较刑事和民事两种方式，进行利益衡量，选择是否向人民法院主张依据生效刑事裁判认定民事案件赔偿数额。

三、其他严重情节的认定

除“损失数额”与“违法所得数额”外，情节严重标准的认定还应考虑到其他因素。包括已经被司法解释涵盖的“权利人因重大经营困难而破产、倒闭”和可能列入考虑范围的其他情节。

（一）“权利人因重大经营困难而破产、倒闭”

“权利人因重大经营困难而破产、倒闭”作为目前认定重大损失的理由和本罪立案追诉标准的理由，已经被《解释（三）》和《决定》所涵盖，作为目前严重情节的入罪标准之一并无不妥。需要进一步解释的是，如何在司法实践中对这一情节进行理解适用。

首先，针对该情节能够使用的前提应该是：侵犯商业秘密的行为与（一）“权利人因重大经营困难而破产、倒闭”存在因果关系。但针对相关司法解释修改的历史沿革进行研究可以看出，2010年出台的《规定（二）》第七十三条虽然早已将“致使商业秘密权利人破产”作为本案立案追诉的情形之一，但其并没有明确要求这种因果关系所产生的作用力的大小。而2020发布的《决定》在对侵犯商业秘密罪立案追诉标准进行修改时，不仅增加了“倒闭”这一情形，还在条文中增加了“直接导致”这一表述。这说明，在将“权利人因重大经营困难而破产、倒闭”这一因素作为情节之一时，不仅需要确定侵犯商业秘密的行为与之具有因果关系，而且这种因果关系必须是主要的、起决定性因素的。

此外，还需要从体系解释的角度对“权利人因重大经营困难而破产、倒闭”，这一情节的适用情形予以厘清。基于本罪已经存在“损失数额”及“违法所得数额”三十万元的入罪情节，且上述两种数额标准是可量化的，计算方式确定，因而，在“损失数额”或“违法所得”数额中任何一种能达到三十万的情形下，即使权利人已经发生了破产、倒闭的情况，基于证明原因力的难度考虑，本条款也并不具备适用空间。只有在侵权行为导致权利人“损失数额”或“违法所得数额”少于三十万元且导致权利人破产、倒闭时，“直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭”条款才有适用空间，而且在适用时需要对于其作用力的大小予以证明。

（二）可能列入入罪标准范围的其他情节

依据《解释（三）》第十条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。尽管本条款是针对如何适用罚金刑进行的一个解读，但由于商业秘密属于典型的知识产权之一，依据该条款的规定理解哪些因素在目前的司法实践中可以解释为本罪“情节严重”的情节，并不存在障碍。此外，虽然从前置法的角度进行考虑，《民法典》于第一千一百八十五条规定了：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。且2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。而江苏省高院在其出台的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》中，也将侵权次数、以侵权为业、获利或损失巨大、侵权结果的严重性，作为认定侵犯商业秘密民事案件的标准。囿于罪刑法定原则的限制，《解释（三）》并不能在“重大损失”的语义范围外进行入罪标准的扩充，否则便会面临类推解释的风险。

但笔者认为，《刑修（十一）》生效后，无论是采取哪种规定方式，“重大损失”作为唯一定罪情节的格局都将被打破，多种情节并存的格局是必然趋势。结合上述规定，以及《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”其他罪名规定认为，随着《刑修（十一）》之后司法经验积累，判断情节严重的类型还可以再增加，如受到行政处罚后仍再次违法的、以侵犯商业秘密为业的、商业秘密涉及重大行业等因素，都可能成为“情节严重”入罪标准的情节，这也体现了国家对于知识产权加强保护的趋势。而这种趋势，保护了那些合法经营企业的商业秘密不被侵犯，同时也警告了那些觊觎他人商业秘密的企业和个人：手莫伸，伸手必被抓，心莫贪，贪心必起祸端。

参考文献：

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 [2]张明楷:《刑法分则的解释原理》, 中国人民大学出版社2004年版, 第224页。

 [3]朱铁军. 立足逻辑和体系解读侵犯知识产权罪[N]. 检察日报,2021-06-23(003).

 [4]刘科.侵犯商业秘密罪刑事门槛的修改问题[J].法学杂志,2021,42(06):87-95.