作者|朱宇晖张晓辉马健
《民法典》将于2021年1月1日起施行，其中“居住权”作为《民法典》的一大亮点，对于解决“以房养老”等实践中已存在的问题具有重要意义。从《民法典》关于居住权的规定来看，居住权的相关内容篇幅有限，并且目前也无配套的法律法规或司法解释出台。可以预见，在未来的司法实践中，基于目前《民法典》居住权的相关规定将会引发一定的争议与纠纷。
本文试就实践中适用《民法典》居住权规定可能引发的争议问题进行分析，以期对居住权相关规定的实践适用有所帮助。（由于篇幅较长，本文将分为上下两期讲述。）
四、债务人通过恶意设立居住权对抗法院强制执行的问题
居住权作为物权，具有支配性、对世性，能够使居住权人对房屋进行专属、排他的利用。同时，居住权是在房屋所有权上设立负担。因此，即使房屋所有权人发生变动，也不会对已设有的居住权产生影响，其效果类似于“买卖不破租赁”。但与租赁关系不同的是，居住权的期限并没有最长时间的限制。
目前的司法实践中，经常出现债务人试图利用“买卖不破租赁”的规定，恶意签订长时间的租赁合同或设立虚假的租赁关系，企图对抗、阻碍法院对债务人名下房产进行拍卖。而由于居住权的物权特性，我们可以预见当《民法典》正式施行后，将发生债务人通过在名下房屋上设立居住权，进而阻碍法院对其房产进行强制执行的情况。因此，有必要对法院强制执行程序中如何审查、涤除债务人恶意设立的居住权进行讨论。
01
对恶意设立居住权的审查规则
笔者建议，司法实践中可通过对以下4个方面进行审查，综合判定居住权的设立是否存在恶意。
（1）居住权设立时间和债务发生时间的先后顺序。若居住权系债务人于债务发生之后设立，更有甚者，于债务诉讼过程中设立居住权，则有恶意设立的可能。
（2）房屋所有权人和居住权人的关系。笔者认为，居住权具有一定的扶助、友善等性质，设立双方一般具有一定的亲属、朋友等关系。因此，可以根据设立双方是否具有亲属、朋友以及其他特定关系，来判断设立居住权是否具有合理性、合法性和必要性。
（3）居住权人是否实际居住。居住权的设立目的系为满足特定主体的生活居住需要。在判断是否恶意设立居住权时，应考虑居住权人是否在房屋内实际居住以及居住时间的长短。
（4）居住权人是否必须通过居住权保障“居住生活”之需要。通过对登记的居住权人的收入、经济状况、名下是否有房等情况进行调查，判断居住权的设立是否具有保障“居住生活”的必要性。
在对上述情况进行综合判断后，若能够认定被执行房屋上居住权系债务人与登记的居住权人恶意串通设立的，可适用《民法典》第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”之规定，涤除该居住权。
02
已被司法查封的房屋能否设立居住权的问题
《民法典》实施后，对于已被司法查封的房屋能否设立居住权的问题也值得进行探讨。
《物权法》、《民法典》都规定了依法被查封的财产不得抵押；《城市房地产管理法》规定了已被司法查封的房地产不得转让。而《民法典》或者其他现行法律规定中对于已被司法查封的房屋能否设立居住权均未进行规定。《不动产登记暂行条例》规定，登记申请存在以下四种情形之一的，不动产登记机构应当不予登记：违反法律、行政法规规定的；存在尚未解决的权属争议的；申请登记的不动产权利超过规定期限的；法律、行政法规规定不予登记的其他情形。
根据上述规定，若在《民法典》或其他法律法规没有禁止性规定的情况下，在已被司法查封的房屋上登记设立居住权似乎并没有法律上的障碍。但笔者认为，即使已被查封的房屋上能够设立居住权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款的规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，在查封后所设立的居住权不能对抗申请执行人。笔者也期待未来能有配套的法律法规对于该问题进行明确的规定。
五、公有住房的居住权问题
《民法典》颁布之前，上海地区司法实践中公有住房居住权纠纷早已屡见不鲜。虽然《民法典》未对公有住房能否设立居住权进行明确的规定，但笔者认为允许在公有住房上设立居住权有助于完善公房租赁制度，化解公房居住权矛盾。因此，对于公有住房的居住权问题值得进一步分析讨论。
01
应当允许在公有住房上设立居住权
（1）《民法典》对于居住权的客体限制仅限定于住宅，而未对住宅的“公”“私”与否进行限制。因此，在公有住房上设立居住权，并没有法律上的障碍。
（2）虽然公有住房租赁带有“租赁”二字，但其并不等同于传统的租赁关系，其制度设立的初衷是解决承租人与其共同居住人的居住问题，这与《民法典》居住权为满足特定人群居住需要的设立初衷不谋而合。因此，允许在公有住房上设立居住权，符合公房租赁制度及居住权的立法初衷。
（3）由于公有住房的承租人只能登记为一人，共同居住人并不享有公示的居住权利。因此，允许在公有住房上为共同居住人设立居住权，也将有利于保障共同居住人的居住权利，减少实践中由于共同居住人要求确认对公房享有居住权所引发的纠纷。
（4）上海高院曾于2014年召开过公房居住权纠纷研讨会，会议倾向性意见认为基于物权法定原则，在法律未规定居住权的情况下，不应创设物权性质的居住权，因此认为公房居住权并不是一种物权，在解决当事人以享有或不享有公房居住权为由，提出迁出、入住等诉请的，可根据纠纷性质确定为“排除妨害纠纷”等案由。可见，司法实践中对于认可并保障公有住房居住权早有共识，只是受限于当时法律未创设居住权，因而只能从排除妨害的角度入手，“曲线救国”解决公房居住权的矛盾纠纷。若能够允许在公有住房上设立居住权，将为司法实践中公有住房居住权纠纷的裁判提供新的法律依据。
02
公有住房居住权的相关主体
公有住房的所有权人为国家，公房管理部门代为管理。因此，若允许在公房上设立居住权，则居住权的设立应当由公房管理部门代为行使。
鉴于公有住房租赁制度带有保障居住的社会福利性质，若允许在公有住房上设立居住权，则应当对公有住房的居住权人范围进行限制，以符合保障居住的目的。因此，笔者认为公有住房的居住权人应当限定于承租人及符合法律规定条件的共同居住人。
《民法典》创设居住权，为保障人民住有所居提供了新的方法。但正如本文所言，《民法典》居住权的相关规定内容较为简单，未来实践中极有可能产生一系列争议问题。因此，我们期待在《民法典》正式施行后，相关配套的法律法规及司法解释能够及时跟进，对居住权制度加以完善。
本文作者
朱宇晖律师
上海博和汉商律师事务所副主任、高级合伙人
普陀区律师工作委员会副主任
上海律协企业法律顾问业务研究委员会副主任
专业领域：
民商事诉讼、政府法律事务
zhuyuhui@bhslaw.cn
张晓辉律师
上海博和汉商律师事务所律师
上海律协银行业务研究委员会委员
专业领域：
合同纠纷、不良资产处置
zhangxiaohui@bhslaw.cn
马健律师
上海博和汉商律师事务所律师
上海律协企业法律顾问业务研究委员会干事
经济学学士、法学学士、法学硕士
专业领域：民商事诉讼
majian@bhslaw.cn