作者|孙岱泓
引言
实务中，公司代表（包括但不限于法定代表人、公司高管、公司实际控制人）出于各种原因，在未获授权或超越授权范围的情况下代表公司与第三人订立担保合同，导致公司特别是公司的中小股东利益受损的情况非常普遍。故在2005年公司法修订之际，在总则部分对公司的担保行为进行了特别规定。然该规定在审判实践的具体适用中，各法院的裁判仍存在巨大的分歧。就此，《九民纪要》进一步对这一问题进行了明确规定，之后的裁判规则亦开始趋于统一。然随着《民法典》的颁布，《民法典》504条的规定或给这一问题的认定带来新的影响与变数。本文试将相关问题梳理如下。
一、《九民纪要》发布前
《九民纪要》发布前，就公司代表越权对外实施担保、签订担保合同的效力认定，主要存在两个层面的争议：
第一，《公司法》第16条规定的性质争论，即该条规定应属管理性规范还是效力性规范。但这一争论更多的是存于学界，绝大部分法院在裁判中认定上述规定属于管理性规范，违反该规定并不绝对影响合同效力。换言之，这一时期的司法实践在保护债权人与投资者利益的平衡中，更多的选择了维护交易安全。
第二，这一时期各裁判之间的分歧更多的是源自于各法院如何认定个案中债权人是否知或应知作担保公司的代表越权（即债权人是否善意）。
【法条援引】
《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
就如何认定“知或应知”这一问题上，吉煤投资与德成实业、翔瑞投资及惠民村镇银行借款合同纠纷一案中，一审二审的不同裁判结果非常具有代表性。
案情简介：
2017年7月7日，吉煤投资（作为委托人）、惠民村镇银行（作为受托人）与德成实业（作为借款人）签订《委托贷款合同》，约定借款金额五千万元用于流动资金周转。同日，吉煤投资通过惠民银行向德成实业转账五千万元。
2017年7月6日，翔瑞投资（作为甲方，保证人）与吉煤投资（作为乙方）签订《委托贷款保证合同》，主要内容：鉴于：乙方委托惠民村镇银行向德成实业办理发放人民币贷款业务，贷款额度为五千万元元，并由德成实业、乙方与惠民村镇银行签署了编号为gxwd2017087号的《委托贷款合同》。以上所述《委托贷款合同》为本合同的主合同，本合同为从合同。为保障乙方权利的实现，甲方愿意为德成实业在主合同项下的债务提供连带责任保证。合同第八条明确，本保证人翔瑞投资是在中华人民共和国境内依法成立并存续的有独立的法人财产，享有法人财产权的独立法人；签署本担保合同已获得公司相关权利部门同意或国家有关机关的批准，是保证人的真实意思表示，不存在任何欺诈和胁迫的因素。
一审法院认为：
《公司法》第十六条系对公司及股东等的相关行为进行规范，属于针对公司内部管理、运营机制的程序性规定，本意在于限制公司主体行为，实质系内部控制程序，不能以此增加交易相对方的责任或冲击交易安全，相对人是否审查公司章程及相关股东会、董事会记录，均不影响公司应当依法承担民事责任。另，案涉保证合同约定了保证人翔瑞公司签署本担保合同已获得公司相关权利部门同意或国家有关机关的批准，是保证人的真实意思表示，不存在任何欺诈和胁迫的因素，合同相对方吉煤投资已经尽了合理审查义务。故案涉保证合同合法有效。
二审法院改判认为：
基于《公司法》第十六条第一款对公司为他人提供担保权限的规定，案涉保证合同的相对人知道或者应当知道翔瑞投资应按照其章程规定的权限行事。据此，吉煤投资在签订该保证合同以前应当合理审慎地审查翔瑞投资的章程及有关决议或者决定文件。鉴于吉煤投资未能举证证明其履行了前述义务，故应承担相应不利后果。案涉保证合同应予认定无效。
二、《九民纪要》相关规定
应当说《九民纪要》在这一问题上的规定是简洁而明晰的，具有很强的操作性：
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
三、《民法典》504条或将带来的影响
《民法典》第504条，“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。” 相较于原《合同法》第50条的规定，增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。笔者认为这一增加的内容非常明显的体现了立法者试图将越权代表的效果归属认定与担保合同本身的效力认定作明确的切割。
无论是合同法50条中“该代表行为有效”的表述，还是《九民纪要》“债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”的表述，实际均有混淆越权代表效果归属认定与担保行为本身效力认定之嫌。用大白话来说，根据《民法典》504条的规定，债权人是否善意只影响作担保的公司最终是否应当承担担保责任，而担保合同是否有效则需要根据《民法典》中有关民事法律行为效力及担保合同效力的规则进行具体判断，并不与债权人善意与否作绑定。当然，鉴于《民法典》目前尚未正式生效，504条对司法实践将产生何种影响仍有待进一步的观察。
本文作者
孙岱泓律师
上海博和汉商律师事务所合伙人
博和汉商律师事务所涉外法律业务部主任
专业领域：
民商事争议解决
sundaihong@bhslaw.cn