作者|纪海龙
第二期精彩内容回顾
主讲人
纪海龙 教授
华东师范大学法学院教授
民商法学科带头人
德国哥廷根大学法学博士
中国法学会民法学研究会理事
中国法学会商法学研究会理事
中国法学会比较法学研究会理事
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纵观整个《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）物权编的第四分编“担保物权分编”，其与《物权法》的担保物权编在条文数量、体系设置上基本保持一致，前者共72个条文，后者为71条，体系上也都分为一般规定，抵押权，质权，留置权四个部分，但若仔细研究，不难发现《民法典》关于动产和权利担保的相关规定可谓发生了天翻地覆的变化。
一、《民法典》关于担保物权内容的立法背景与编纂思路
01、立法背景
2020年5月20日，在第13届全国人大第三次会议中，全国人大常委会副委员长王晨对《民法典（草案）》进行了说明，关于担保物权部分，其提出：“草案在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障：
一是扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）；
二是删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间；
三是简化抵押合同和质押合同的一般条款（草案第四百条第二款、第四百二十七条第二款）；
四是明确实现担保物权的统一受偿规则（草案第四百一十四条）”。
该说明对于担保物权的规定有了新的内容与视角——即“优化营商环境”。在世界银行的营商环境调查中，有一项指数为“获得信贷便利度指数”，该指数又分为两个子指数，其中的一个子指数即为合法权利保护力度指数，通常主要指动产与权利担保的保护力度，体现为三方面：
一是鼓励功能主义的立法模式；
二是鼓励简单方便的担保设立；
三是对于担保权的对抗要鼓励以登记作为公示形式，鼓励担保权人高效地实现担保物权。
02、编纂思路
出于上述目的，我国《民法典》中关于动产和权利担保的立法最主要有两个核心思想，第一个是消灭隐形担保，如保留所有权的买卖（无需登记），第二个是“迈向”功能主义的立法模式，即本次编纂在一定程度上实现了功能主义，在一定程度上统合了如所有权保留、融资租赁和动产抵押的规则，但仍需观察《民法典》实施后司法实践中对该部分的解释与适用，是采取形式主义的路径，还是采取功能主义的路径，不同的解释路径对同一个问题将得出不同的结论。
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二、民法典的体系化视角
在解释《民法典》的时候，我们需要有体系化的视角，《民法典》对担保物权的一些条文、规定虽然不紧密相邻甚至相隔甚远，但实则在内涵上具有相当密切的联系，可谓“草蛇灰线，伏脉千里”。
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《民法典》第388条规定，新增担保合同的范围，列举了抵押、质押合同，并规定兜底条款——“其他具有担保功能的合同”，该条的文意将形式上也许不符合典型担保合同、但实际具有担保功能的合同全部纳入了担保合同的范围。
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《民法典》第641条第2款新增所有权保留的“登记对抗”公示方法，与动产抵押的制度一致；第642条第1款第3项增加“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”。
第643条第1款将“回赎期间”改为“合理回赎期限”，第二款增加“以合理价格”，将“依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金”改为“扣除买受人未支付的价款以及必要费用”。该条规定对于所有权保留性质的理解有着关键作用，其含义表明，即便出卖人处分所有权保留下的标的物，该标的物本质上而言仍归属买受人，否则就没有必要将剩余价值再返还给买受人，买受人也无需去补足未被清偿的价款。换言之，所有权保留的性质实际上是一种担保物权。
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第745条删除“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”，增加“未经登记，不得对抗善意第三人”，该种公示方法同样与动产抵押一致。
上述规定不仅在体系上保持一致，互相呼应，更在一定程度上显示了立法的功能主义视角。
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三、担保物权的设立
01、动产抵押、所有权保留、融资租赁中租赁物所有权的设立与对抗
《物权法》第188条、189条被整合为《民法典》第403条，并将适用范围拓宽至整个“动产抵押”领域。《民法典》第404条将《物权法》第189条第2款的适用范围亦拓宽至整个“动产抵押”领域。
该条解决了司法实践中关于中国法框架下动产浮动抵押类型的争议，即中国的动产浮动抵押为“美式浮动抵押”而非“英式浮动抵押”。二者的不同之处在于，英式浮动抵押在因债务人违约致使抵押物结晶，流动的状态凝固后，该浮动抵押才发生效力；美式浮动抵押则是在设立时、抵押物结晶前即发生一定的效力，该浮动抵押在担保权排序中占位，能够对抗在后设立的担保物权。
因此在《民法典》的框架下，动产浮动抵押与一般动产抵押、特殊动产抵押的唯一区别在于其抵押物可以覆盖未来取得的财产，其他所有规则，如设立规则、对抗规则、担保权排序规则，都是统一适用的。
此外，所有权保留、融资租赁中租赁物所有权的制度也与动产抵押设定与对抗规则相同，均为合意设定、登记对抗。
02、不动产抵押、动产质押、权利质押的设立与对抗
不动产抵押、动产质押、权利质押的设立规则均为通过登记或交付设立，并且具有对抗效力。
03、对抗效力的范围
对于担保物权而言，在登记后可对抗的对象包括在后担保人、买受人、承租人、扣押债权人、破产债权人；在登记前可对抗侵权人、继承人、一般债权人。
四、担保权的顺位
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民法典中414条是对清偿顺位的规定。该条第一款规定，同一财产在存有多个抵押权情况时该财产价款的清偿顺序，该排序方式依据登记时间、是否登记、均未登记的客观实际情况分别适用，即为：登记时间在先优先于登记时间在后、已登记优先于未登记、均未登记按比例清偿，因现下登记环境的完善，该款原有的所谓“登记顺序相同的，按债权比例清偿”规定被删除。该414条第二款增加“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，该款是在动产和权利担保这个大制度下，关于担保权顺位中实现功能主义的重要条文。
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抵押权与质权并存时的清偿顺序被规定在民法典第415条中。该条将《担保法解释》中“法定登记的抵押权优先”规则改为“根据公示时间先后确定”，可以排除对后位担保权人善恶意的判断，对同一财产上抵押权和质权并存的情形有了简易、明确的处理规则。
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民法典中新增条文416条被人称为“超级抵押权”，是一种价款债权抵押权。该规范意旨在于突破在先之浮动抵押的“虹吸效应”，对在先抵押权人而言，买受人增加责任财产有利于抵押权的实现；从买受人角度，可以在资金短缺情况下用最低成本快速获得所需融资；以出卖人身份来说，享有超级优先权可以保护自己的权益。对在先抵押权人、买受人、出卖人三方进行利益制衡是该制度的优势所在。纪海龙教授在讲座中推荐了由中国社会科学院法学所谢鸿飞发表于《清华法学》2020年第三期的《价款债权抵押权的运行机理与规则构造》一文，可对该制度进行更细致的了解与研究。
五、抵押权对其他第三人的效力
从买受人角度来看，406条将抵押财产转让的原则从不可转让改变为可以转让，承认了抵押财产自由转让规则，并增加当事人约定优先性和抵押权的追及效力。
以租赁人角度来看抵押权和租赁权之间的关系，我们可以对比《物权法》190条和《民法典》405条，原190条规定租赁权和抵押权的排序是以抵押合同订立时间来确定，405条将原来的“订立抵押合同前”改为“抵押权设立前”，且增加对抵押财产“转移占有”的要件，删除在抵押权设立后出租抵押财产的规定。
正常经营买受人规则体现在404条中，将该规则的适用范围从浮动抵押扩展到整个动产抵押领域。
六、其 他
民法典410条和428条分别确定了流押、流质的规则，对担保权的实现方式作出了改变，突破了绝对禁止流押、流质的做法，规定了相应的法律后果即“抵押权人只能依法就抵押财产优先受偿”。
为保护担保权人，预防他人善意取得，减少后续权利人的信息成本，鼓励权利义务的个性化设置和创新以及商业信息秘密的防泄，有专门的动产与权利担保登记系统来追踪，该登记系统与我们所熟知的不动产登记有着本质区别。该登记系统并未有极强的公信力，可成为警示系统发挥警醒作用，帮助交易人了解在该交易动产上的权利设定，协助完成本次交易。
七、结 语
我们努力的方向是消灭隐形担保，这个目标实际上在很大程度上被实现。比如说在《民法典》中删除了很多关于具体登记机构的规定、按照公示顺序确定不同担保权之间的顺位，避免善恶意的判断等，《民法典》在整体方向上来看是迈向功能主义的开始。
金句分享
“当我们在解释《民法典》某一款条文时会发现，虽然其与另一条文可能相距甚远，但是实际上却有着紧密的内在联系与体系上的关联。这就是所谓的草蛇灰线，伏脉千里。因此，看《民法典》时，需要一个体系化的视角和智慧的眼光。”