作者|朱晓喆

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主讲人

朱晓喆  教授

上海财经大学法学院教授、民商法学科带头人、博士生导师

比较民法与判例研究所所长

上海市“曙光学者”

中国法学会民法学研究会常务理事

上海市法学会民法学研究会副会长

上海仲裁委员会仲裁员

上海司法智库学会顾问

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2020年5月28日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），引发全社会高度关注，学界、实务界均产生热烈反响，全国人大常委会副委员长王晨有言：“编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修”。编订纂修，一方面是对已经不适应现实情况的规定进行修改、完善，另一方面是对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。

一、起草历程与结构体例

按照立法规划，民法典编纂采取“两步走”，即首先制定民法总则，然后编纂民法典各分编，最终形成统一的民法典。需要强调的第一个问题是关于民法典的结构体例，应当正确看待民法典的外在结构。

中国的《民法典》采取七编制的结构，与传统民法典存在殊异的地方在于将人格权与侵权责任独立成编。相对于世界发展趋势和现实社会需要，我国《民法总则》的对于人格权的规定过于原则、简单，远不能达到全面保护人格权益的立法目的，故人格权独立成编具有积极意义；而侵权责任编的创设则是对于对于中国特色立法模式的一种尊重。知识产权与涉外民事法律关系的适用规则未予纳入的原因，则是将《民法典》的稳定性与法律规范性质的统一纳入到考虑范畴的结果。

二、合同编的制度变化与实务展望

1、合同的定义、身份关系的准用

依法成立的身份关系协议在曾经的民法中不存在准用、类推适用合同法的空间，立法者之所以在《民法典》中将身份关系协议纳入到财产法、合同法的调整范围之内，是为了解决身份关系协议无法可依、无法可适用的情形。

2、无名合同、法定之债的准用

《民法典》中未规定债法总则，因而立法者通过第468条创设准用性条款，以援引合同编通则有关规定的方式将法定之债规则引入，468条是非常关键的体系连接性法条，其部分弥补了《民法典》中未规定债法总则的缺憾。

三、合同订立制度的重要变化

1、 预约

《民法典》将原本规定在买卖合同中的预约规则适用于所有合同；预约的违约责任不宜包含实际履行、强制立约等类型。

2、格式合同

《民法典》的立法意旨倾向于保护格式条款接受一方，故规定了“致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”直接将当事人行使撤销权存在时间限制这一桎梏打破，而加入“有重大利害关系”则对于格式条款提供方提出了更高要求。

3、缔约过失之保密范围

在制定《合同法》时，参考借鉴的是《国际商事合同通则》，因彼时的翻译并不准确，故而将“商业方面的信息”直接翻译成了“商业秘密”，使得缔约过失的保密范围过于狭隘。在制定《民法典》时，立法者在商业秘密之下加入了“或者其他应当保密的信息”，调整了比较法移植过程当中的误读误译。

四、合同效力制度的变化

1、与《民法总则》法律行为效力制度的协调

《民法典》大幅度压缩了原《合同法》中关于可撤销的合同、无效合同、效力待定合同的条款，实际上进一步厘清了民法总则与分则之间的关系。

2、无权处分行为的效力问题

无权处分行为的效力问题在原《合同法》制定之初即产生了巨大的争议，而在《民法典》的制定过程中，出于立法进程的考虑，立法者并未过多地在这一问题上流连，而是直接规定了无权处分情形之下的法律后果，将该问题的后续交诸于此后的学说和判例进一步发展。

五、合同履行制度的变化

1、合同的义务

509条在第三款增加在履行合同过程中应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态，即绿色条款。绿色原则条款属于宣示性、提倡性的条款，在558条、619条、625条的表述中均有体现该原则，是《民法典》的制定亮点之一。

2、多数人之债的履行

由于原《合同法》中欠缺相应的规定，且侵权责任编、民法总则编当中关于按份之债或连带之债的规定都较为简略，故立法者在合同编中对多数人之债的履行问题进一步进行了规定。

3、追偿权与代位权

519条规定了法定的债权转移情形，清偿债务的债务人代替了原债权人的地位，代位权由此产生，在效果上赋予了超额清偿债务人以追偿权及代位权；而该条第二款则明确了被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担，学理上将该其称之为求偿权扩张。理解这里的“不能履行其应分担份额”时需要注意，基于公平正义的要求，超额清偿的债务人只要在采取了合理的措施后追偿不得的，即已满足“不能履行”的要求。

4、 利益第三人合同的变化/第三人清偿权

《民法典》规定，原则上第三人不能取得对合同债务人的请求权，但当存在法律规定或当事人约定时，第三人可以享有合同上的请求权。且在522条的第二款当中，立法者做出了微妙的价值权衡，赋予了第三人拒绝直接请求债务人向其履行债务的权利。

524条明确了债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行，且债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人。

5、情势变更

从比较法和法学原理言之，情势变更包括不可抗力。排除不可抗力的情势变更，实属我国法律的不当原创。《民法典》删除了“非不可抗力造成”，正本清源，确实妥当。

 六、合同的保全完善

1、代位对象扩张

为了保全债权人权利，第535条将代位权对象进行了目的性扩张，在民法典的立法过程当中，存在更为激进的方案，但立法者最终选择了更为平缓的路线，先将代位权的对象扩张到了从权力，如担保物权、保证合同的请求权等。

2、代位权提前行使

第536条新增了一条原《合同法》中缺乏的规定，即使债务人的债权尚未到期，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的时候,债权人亦可提前行使代位权。

3、代位权行使效果

第537条规定，债权人主张代位权并接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止，该条并未将相对人的清偿财产计入债务人的责任财产中，而是采取了更贴合实际的，能够调动债权人积极性的解决路径。

4、撤销权的要件及行使效果

《民法典》将原《合同法》中“对债权人造成损害的”的表述加以修改，更为具体、准确的规定了撤销权的构成要件，同时，第542条也确认了撤销权行使的后果则等同一般的法律行为的撤销后果。

七、合同的变更和转让

1、 债权让与禁止

金钱债务原则上不存在履行不能问题，若为金钱债权，则不适用禁止特约规则，也即金钱债权即使约定不得转让也不发生效力，其规范目的在于确保金钱债权的流通性。

2、债权让与的通知

第546条规定了债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力，其删除了原《合同法》第80条规定的“应当通知债务人”，消除了“应当”一词带来的歧义。

3、债权让与的从权利

司法实践之中，如若从权利需要转移登记或占有，受让人取得权利可能受到影响。为减轻受让人负担，防止受让人所取得的债权效力折损，第547条确定了受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

八、合同解除

以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方；对于特许经营合同、教育合同等特殊类型的合同，或可通过学理解释、类推解释进行适用。合同不能履行致使不能实现合同目的,解除权人不解除合同对对方明显不公平的,对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同,但是不影响其承担违约责任。

九、违约责任

关于违约责任，有几点重要的变化：

第581条规定了当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用；

第585条规定，约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。实际上，该款的立法价值在于尊重当事人的意思自治，同时兼顾实践应用，赋予了法院一定的裁量权力；

第589条新增了“债务人按照约定履行债务,债权人无正当理由拒绝受领的,债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。在债权人受领迟延期间,债务人无须支付利息。”