作者|黄风

 第四期精彩内容回顾

黄 风

北京师范大学刑事法律科学研究院教授、

博士生导师

中国国际私法学会副会长

最高人民检察院专家咨询委员会委员

G20反腐败追逃追赃研究中心主任

关注我们，扫码进入直播回看

更多精彩内容等着你！

一、行政机关在国际刑事司法协助中的参与

在国际刑事司法合作中，行政机关起了很重要的作用，这种做法是对我国刑事诉讼法和司法独立原则的一种变通，也符合国际刑事司法合作的特点。

01、行政机关是联系机关

刑事审判中司法权利是相对独立的，不受行政机关的影响。在国际刑事司法协助中，对外联系机关是行政机关，例如司法部、外交部等等。在没有双边约定的情形下，就需要通过外交途径解决，即通过外交部。我国在与一些国家开展的双边约定中，就约定中央机关为联系机关。对外，中央机关负责接收外国的材料，然后分配给对应的办理机关；对内，收集相关材料，然后负责联系外国对应机关。

02、司法部在中美刑事司法协助中的作用

中美刑事司法协助协定中，约定我国负责的中央机关为司法部，美国负责的中央机关为司法部长或由司法部长指定的人。另外，还约定中央机关有如下权力：拒绝提供协助权、推迟或附加条件权、批准使用证据权、财物移交决定权、实施措施补充权。

03、可以被行政机关推翻的司法裁定

国际刑事司法协助往往涉及到一个国家的主权、安全以及外交政策等多方面，这个时候需要司法部门或外交部门做出判断。引渡方面我国实行双重审查制，即司法机关和政府行政机关分别对外国引渡请求实行司法审查和行政审查，这两道审查都有权否决对引渡请求的准许，也可以说一票否决制。对于司法机关作出的符合引渡条件的裁定，对于行政机关不具有拘束力并且有权利推翻，对于法院作出的不引渡裁定，该裁决一经最高人民法院核准则立即发生法律效力。

二、刑事司法协助中主管机关和办案机关之间的关系

我国刑事司法协助法规定了三个职能机关，第一个职能机关是第一部分讲的行政机关，主管机关和办案机关是其他两个职能机关，在国际刑事司法协助中扮演着各自独有的角色。

01、国际刑事司法协助“主管机关”与“办案机关”

主管机关，实际上是各个刑事司法机关的首脑机关，我国国际刑事司法协助法指定国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部为主管机关。所谓办案机关，是具体办理这个刑事司法协助案件的机关，可能具有两个方面的表现，一方面，在我们需要向外国提出司法协助请求的时候，办案机关就是办理具体案件的机关；另一方面，也是外国向我国提出协助时候的具体执行机关。例如，北京海淀区的监察委正在办理的案件需要请求外国协助调查取证，此时的办案机关就是海淀区监察委。再例如，外国请求我国协助调查取证地址为北京西城区，案件为杀人案，那么西城区公安局分局就是办案机关。

02、“主管机关”对“办案机关”的垂直领导

主管机关的职责实际上是司法协助的审查机关，办案机关的职责就是司法协助的执行机关，两者是一种直接领导的垂直关系，无需层层上报，而只需要办案机关和主管机关的直接对接。例如，北京海淀区的监察委正在办理的案件需要请求外国协助调查取证，此时海淀区监察委无需报北京市监察委，除非后者也参加了该案的办理，而直接报国家监察委员会即可，反之亦然。

03、监察委员会是具有刑事司法职能的反腐败机关

我国的刑事司法协助中国家监察委员会被指定为刑事司法协助的主管机关，在这个问题上曾经存在过争议。有种意见认为，监察委员会是政治机关，纪委和监察委是并列的。监察法颁布以后，以及宪法修订以后，监察委员会的法律地位实际上已经明确，是负责职务犯罪案件调查的机关，负有刑事司法的职能，履行职权时不受行政机关、社会团体和个人的干涉。国际刑事司法协助法颁布之后，认定国家监察委员会是国际刑事司法协助的主管机关。

三、刑事缺席审判文书送达相关问题

我国国际刑事司法协助法和刑事诉讼法在缺席审判文书送达规定方面存在着矛盾，以至于刑事诉讼中缺席审判文书送达存在着现实操作的问题，但可借鉴三种方式开展文书送达。

01、传唤被告人协助义务的排除与缺席审判中的传唤

刑事诉讼法中规定，法院可以通过外交途径进行国际刑事司法协助，向刑事案件的被告人或嫌疑人送达传票和起诉书等，如被告人未按要求到案，人民法院可以缺席审判。但是国际刑事司法协助中受送达人不包括嫌疑人和被告人，因为这样的情形应当通过引渡程序开展才行。因此，对于刑事缺席审判文书送达，我国的国际刑事司法协助与刑事诉讼法的规定是冲突的。

02、刑事缺席审判文书送达的可借鉴方式

为解决国际刑事司法协助与刑事诉讼法的冲突，可以借鉴实践中的成功做法和外国经验，目前可借鉴的解决方式主要有三种：领事送达、同意送达、律师送达。领事送达，一方可以通过其派驻在另一方的外交或领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书，但不得违反驻在国法律，也不得采取任何强制措施。同意送达，人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容。律师送达，通过犯罪嫌疑人和被告人的辩护律师向其送达相关文书，如果其没有律师，需尽早指定。

四、协助刑事调查取证的特殊规则

在国际刑事司法协助中，关于调查取证适用法律的问题上有一些特殊的规定，请求国也可以提出一些特殊要求，但是这些特殊要求需符合我国的法律，另外双边协定下，这样的特殊规定可能会更多。

01、我国刑事司法协助中的特殊规制

我国刑事司法协助中，请求国可以提出适用其本国规则，而且在不违反我国法律规定的前提下，可以安排满足请求方的要求。例如，一些国家证人作证前要进行宣誓程序，这样的宣誓程序就不违反我国的法律。再如，按照请求国的证据规则，需要进行交叉询问，法官、律师等都会在场进行询问。但这些要求需在请求协助时一并提出。另外，证人享有刑事追诉豁免权，即便证人是犯罪嫌疑人或被告人之一，也不得限制其人身自由。

02、双边刑事司法协助条约中的特殊规则

在我国和一些国家缔结的双边刑事司法协助条约里，可能涉及更多关于证言和诉讼行为的豁免权。例如，我国和波兰缔结的双边条约中，不得因入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任和以任何形式剥夺人身自由，尽管这样的条约与我国法律规定不一，其也享有这样的特殊豁免权。再如，我国和墨西哥签署的刑事司法协助条约，还存在拒绝作证的权利或特权，尽管我国的刑事诉讼法没有规定证人可以拒绝作证，但按照条约其享有这样的豁免。

五、协助外国查封扣押冻结财产的特殊规则和程序

近年来我国有一些跨国追赃成功的案例，这是近年比较热门的话题，但是由于各国法律规定的不同，对于赃款赃物的查封扣押冻结也存在着这样那样的困境，我国国际刑事司法协助法为此也作出了重大进步。

01、国内刑事诉讼规则对执行外国查扣冻请求的限制

根据我国刑事诉讼规则和有关机关的规范文件，严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。立案之前发现涉嫌犯罪的财物,符合立案条件的,应当及时立案,并采取查封、扣押、冻结措施,以保全证据和防止涉案财物转移、损毁。外国向我国主管机关提出查扣冻的请求，如果没有立案的话，确实很难协助执行，在实践当中也有一些这方面的案例。

02、根据外国请求查扣冻，我国对立案条件的排除

正如上面讲的那样，外国请求我国协助查封扣押冻结财产中都存在着这样的难题，那么我国对外请求协助查扣冻财产时，也可能会存在这样的问题。为此，国际刑事司法协助法对此作出了调整，只要请求国的请求符合国际刑事司法协助法第43条的五项条件的就可以安排执行。

六、协助外国没收违法所得的特殊规则

第五部分解决了追赃中的查封扣押冻结的问题，那么接下来就要牵涉到如何协助没收违法所得的规则，我国相关方面的规定也作出了比较开放和先进的方法。

01、我国协助外国没收违法所得的特殊规则

我国协助外国没收财产的机关有国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、海关总署以及其他执法机关。我国国际刑事司法协助法更规定，对于请求国提出协助没收违法所得的，主管机关仅需根据请求方提供的证据判断是否符合第五十一条的六项条件即可，而无需通过没收裁决程序。

02、借助特别刑事没收程序协助外国没收违法所得

我国国际刑事司法规定了执行外国提出的刑事司法协助请求，适用本法、刑事诉讼法及其他相关法律的规定，由于我国刑事诉讼法中规定有人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，即特别没收程序。因此，对于来源于外国犯罪并且处于我国领域内的违法所得，人民检察院可以根据外国提出的没收请求和相关的证据材料向财产所在地中级人民法院提出没收申请。对此仍然需要有关机关进一步作出明确的司法解释，以便具有更强的操作性。

七、承认和执行外国刑事判决的程序和特殊规则

对于承认和执行外国刑事判决，我国国际刑事司法协助法中有专章对此进行规定，而且我国和其他国家已经开展了一些此方面的合作，而且该制度是一项符合人道主义的制度。

01、移管被判刑人：相互承认与执行监禁刑判决

移管被判刑人，是相互承认与执行刑事判决方式之一，将在一国服刑的外籍被判刑人移交给其国籍所属国行刑监管，符合人道主义原则。而且是具有一举三得的效果，对于判刑国，把外国囚犯送回“老家”，有助于解决因生活习俗、物质待遇、文化隔阂等因素给狱政管理带来的困难；对于执行国，把本国国民接回国内服刑，有利于实现对本国国民的保护和维护被判刑人及其家庭的利益；对于被判刑人，在熟悉的环境中并在较易获得亲友帮助的条件下服刑，有助于接受教育、改造以及出狱后重返社会。

02、绝对“一罪不二罚”：对刑法第10条的变通

针对移入式移管被判刑人，要根据我国的法律规定进行刑罚的转换，国际刑事司法协助法规定的程序就是检察院向法院提出申请，由法院作出刑罚转换的裁定，对此裁定不能够提出上诉。这种做法实际上是对我国刑事审判的变通，我国的法院只进行形式审查，不去做实质性审查，根本上来讲是对外国判决的承认。我国刑法第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。我国国际刑事司法协助法对于移入式移管被判刑人的做法，实质上是对刑法第十条的变通。