资讯|博和汉商与D俱乐部共话“刑事律师的基本功”

2021年4月21日,上海博和汉商律师事务所(以下简称“博和汉商”)刑事下午茶活动如期开展。本次活动以“刑事律师的基本功”为主题,对接待与会见、阅卷与调查、庭审发问、举证质证及法庭辩论五个话题展开讨论,最后由博和汉商管委会主席王嵘律师做总结发言。

 

与以往的刑事下午茶活动不同,本次活动除了本所内部资深律师做分享外,还特别邀请了D俱乐部的常铮律师、陈绍娟律师、巩志芳律师、胡瑞江律师、刘春晓律师、马朗律师、朱帅律师以及北京国枫(上海)律师事务所刘华英律师做相关经验分享。以下是对发言嘉宾主要观点的梳理,以飨读者。

 

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话题一|接待与会见


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陈绍娟律师

四川卓安律师事务所主任

四川省律师协会培训委员会常务副主任


谈案最核心的问题在于获得客户的“信任”,信任的来源主要是平台品牌、个人(团队)品相、专业能力、问题能力、沟通能力。谈案的核心引擎是数据化,以数据化的形式向客户介绍承办的律师(或团队)、专业度、价值观,在了解案情的基础上向客户做初步的法律分析,以及给予家属一些温馨提示与告知家属其应知悉的权利义务。


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马朗律师

北京大成(上海)律师事务所高级合伙人

上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会主任


年龄与执业年限通常是客户选择律师时考虑的因素之一,也是青年律师接案时绕不开的短板。但是青年律师可以通过自身“专业”、“敬业”以及办案质量的展示,获得客户认可。同时,律师接待客户时应注重自身法律风险的防范,规范执业,不做虚假的承诺等。关于会见,律师第一次会见当事人时,除了案情,还应及时了解当事人的性格等,以便最后与当事人顺利确认委托关系。


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林生律师

上海博和汉商律师事务所合伙人


关于会见,律师应通过会见与当事人建立起相互信赖关系。以此为基础,律师能更真实、更客观地了案件情况。会见时,律师应对当事人进行一定程度上的普法。比如,当事人享有的合法权益,涉嫌的罪名,法定的量刑幅度等。随后,律师应着重了解涉案的具体情况并作初步的法律分析,并给予当事人一定的建议。

 

另外,庭前会见非常重要,需要向当事人告知开庭的流程,包括庭审的座位排序,发言顺序,必经的一些法定程序等。良好的庭前沟通,有利于稳定当事人庭审时的心态,避免过度紧张。在此基础上,当事人能清晰的表达其意见,保障庭审的顺利以及预期的辩护效果。


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田宁宁律师

上海博和汉商律师事务所合伙人


我把会见与接待中比较重要和关键的因素总结为三个关键词。

 

第一个关键词是“信任”。在接触一个案件的时候,作为刑事律师,如何让当事人或者家属第一时间信任我们,是我们办理案件的基础。关于如何取得当事人的信任,我觉得一方面是专业,要让当事人充分看到我们的专业,专业是我们取得当事人信任的核心。另一方面是我们和当事人或者家属的沟通技巧。与家属或者当事人充分、正当的沟通,是我们的本职工作,而独立的人格、娴熟的专业、质疑的精神以及契合法治的办案理念,是家属或者当事人信任我们的捷径。

 

第二个关键词是“全面”。会见与接待要全面了解案情。律师只有在全面了解案情才能做出相对精准的专业判断。刑事案件中,往往一个细微的事实细节都会影响案件最终的定性或者量刑。因此,我们会见或者接待一定要全面了解案情。在我们刑事律师第一次会见时,尽量从当事人处了解到较为全面提审情况,以便我们精准的掌握案情。

 

第三个关键词是“合规”。会见与接待的风险,在我们刑事律师界是老生长谈的问题。我们从执业最开始就不断的接受执业合规的培训,会见与接待的风险无处不在,一定要合规。合规的另一层含义其实是学会拒绝,对于家属或者当事人不合理甚至不合法的诉求,我们一定要时刻保持警惕,学会拒绝,规避自身的执业风险。


 

话题二|阅卷与调查


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朱帅律师

山西德昭律师事务所主任

山西省律师协会青年律师工作委员会主任


关于阅卷,我认为至少有三个目的:第一,全面客观的了解案件的事实;第二,更好的寻找案件中的辩护要点;第三,通过做阅卷笔录、思维导图等更便捷的办案。

 

关于阅卷要求,我认为,第一是“及时”,及时的目的在于与当事人进行有效的会见与沟通。第二是“全面”。阅卷是全卷阅,一页都不能落下,而不是重点阅卷。第三是“细致”,即“否定之否定”,排除合理怀疑。律师在办案过程中,一定要无罪推定,如果没有无罪推定,那么律师的本职工作无法开展。阅卷的过程中,大胆猜测,仔细查找,理性论证。细节决定成败。第四是“反复”。阅卷不是一次完成的工作,一般要进行三次以上的阅卷,第一次阅卷要把案件阅厚。第二次阅卷是结合会见的情况精简观点。

 

最后,将律师制作的对当事人有利的阅卷笔录提交给检察机关是否能取得更好的辩护效果,值得进一步探讨。


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刘春晓律师

广东华进律师事务所律师

广东省律师协会青年律师工作委员会主任


在有些刑事案件中,不仅需要阅本案的卷,而且需要阅相关案卷的卷宗。我们曾经办理的一起涉嫌合同诈骗罪与骗取票据承兑罪的刑事案件中,正是因为在民商事案件的卷宗中找到了关键证据,才使得检察院撤诉,最终取得了较好的辩护效果。


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马朗律师

北京大成(上海)律师事务所高级合伙人

上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会主任


阅卷笔录中,律师真正需要的是质证提纲。质证提纲中需要清晰罗列对当事人有利以及不利的证据,并且把证据编号写清楚,以便于后续的辩护。


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解琳律师

上海博和汉商律师事务所律师


我认为律师通过阅卷需要理清后续辩护的方案与思路。我会花很长时间审视整本卷宗,给自己一个阅卷笔录的逻辑,辩护方案的依据,以及辩护方案的设计。阅卷后,对阅卷前的法律分析意见进行修改充实完善。详实的阅卷笔录,有助于与当事人的沟通,以及后续辩护的开展。


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李腾律师

上海博和汉商律师事务所律师


我认为,阅卷首先要树立的是问题意识,在对《起诉书意见书》、《起诉书》所指控的事实和罪名有认识的前提下,带着问题去对全案进行判断。在具体阅卷的过程中,可以分为两个层次,第一是对事实的认定,第二是对法律适用的判断。我个人认为,对于案件事实的认定是最关键的,这就要求我们要结合笔录卷、当事人自己的供述对全案形成一个框架性的判断,此后再结合其他证据材料构建起一个我们内心确认的事实。

 

此后,才是在对全案证据进行逐步审查,包括对冲突笔录如何进行采信、对于审计报告、鉴定意见内容的合理性、真实性进行判断,以及对口供、物证能否相互印证的考察。经过上述阅卷,其实我个人也就自然而然形成了对当事人行为罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的判断,也就是说法律判断其实是在事实分析基础上的自然结果。


 

话题三|庭审发问


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巩志芳律师

北京衡宁律师事务所主任


庭审发问是法庭调查环节最基础的工作,在有些案件中,庭审发问可能会占到庭审时间的一半。关于庭审发问的准备,辩护律师是先有辩护思路与辩护观点,然后通过发问去构建本案的事实。庭审发问具有两个目的,一个是立,一个是驳。立对当事人有利的事实,强化对当事人有利的事实;驳在案的证据矛盾,驳对当事人不利的证据。关于发问的内容,问的应当是事实问题,而不是法律问题。

 

关于庭审发问,应当注意以下方面:其一,懂得见好就收;其二,区分被发问的对象。其三,虽然开庭之前,律师会给当事人做庭前辅导,但是需要注重律师自身法律风险的防范。最后,庭审发问是实操性非常强的工作,需要在实践中不断地累积经验。


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王凯律师

上海博和汉商律师事务所合伙人


关于庭审发问,我认为以下难点值得我们思考。第一,当事人回答问题时,回答不到点子上,律师应该如何转换问题。第二,律师设置封闭性问题时如何发问不会被法官以诱导发问为由打断。第三,如何设计问题让对立的同案犯或控方证人的回答符合辩方的目的。第四,如何发问与后面的质证、辩论环节相呼应、提前埋下伏笔。第五,在质证之前,如何将对当事人有利的证据提前引入至发问中,而不被法官要求在质证环节发表。以上五个难点,需要在实操中领会。

 

另外,我认为发问环节有三个关键点。第一,非常熟悉案件事实,对证据材料信手拈来。第二,事先准备好预案。第三,发问时,引导当事人跟着律师的思路走,而不是让被告人随意发挥。


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李瑞阳律师

上海博和汉商律师事务所律师


庭审发问是实操性很强的工作,需要在实践中不断磨练。设置发问提纲时,律师需要做好两个评估:第一,对自己当事人的评估;第二,是对同案其他被告人的评估,主要评估其思路是否清楚、可能的回答是否对当事人有利,以便更好的应对庭审中可能出现的问题。


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朱帅律师

山西德昭律师事务所主任

山西省律师协会青年律师工作委员会主任


庭审发问时,律师需要记录被发问人的回答,有助于将来对峙发问环节把这些问题再抛出去。如果不进行记录,那么便难以找到问题矛盾点以及共性问题的一致点。同时,发问时,律师需要注意区分主体,特别是向侦查人员与鉴定人员发问时,一定做好充分的准备。


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王思维律师

上海博和汉商律师事务所执行主任

上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务研究委员会主任


需要提醒的是,庭审时不要期待被发问人的答案就是律师需要的答案,对侦查人员、证人、鉴定人、有专门知识的人的发问尤其如此。律师需要的答案应该隐含在问题的题干里。律师需要通过一系列问题的语义和逻辑,让法官明白发问目的并从中获得答案。与此同时,律师应在开放问题和封闭问题之间平衡,避免诱导性发问。


 

话题四|举证质证


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胡瑞江律师

浙江厚启律师事务所主任

浙江省律师协会刑事专业委员会副主任


关于举证,第一,律师举的是有利于当事人的材料,不利的材料可以不出举。律师不出举的证据,不宜保留原件;第二,当控方未对有利于辩方的证据进行举证时,律师可以向法庭建议由公诉人全面举证或者请法庭允许由辩护人在辩方举证环节举证;第三,辩护人提供的材料直接被法庭采纳的概率相对较低,往往被作为取证线索,由检察机关和公安机关核实后转化为控方提供的“证据”,再组织质证。当然,辩护人提供的物证、书证原件除外。

 

关于质证,以下几点值得我们思考。第一,律师发表质证意见时,并非一定要扣上真实性、合法性、关联性的“帽子”。质证意见的表达方式可以更加灵活,增加“可听性”,不过,年轻律师还是应当围绕“三性”,庭审经验丰富后再变通。第二,质证时可以进行适当辩论。第三,质证要和法庭辩论有所区分。第四,庭审的各环节是有机统一的,质证应与庭审发问、法庭辩论衔接起来。


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胡婧律师

上海博和汉商律师事务所高级合伙人


质证是法庭辩论的重要基础,因此有必要制作质证笔录。质证笔录不同于阅卷笔录,它必须围绕起诉书中公诉人起诉的犯罪事实罗列出详细的证据体系。质证笔录中,既应包含“守”的证据,也应包含“攻”的证据。


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马蕾律师

上海博和汉商律师事务所律师


律师举证质证要注重逻辑法则和经验法则,举证质证环节是一个不断总结,不断反思,不断概括的过程。


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吕彪律师

上海博和汉商律师事务所律师


结合自身检察工作经历,从四个方面谈一谈辩护人举证、质证工作之浅见:

 

第一,有的放矢。案件繁简分流模式下,庭审模式呈认罪认罚案件极简化与疑难复杂案件庭审实质化两级分化。举证、质证围绕两种不同庭审模式也具有各自不同的目标与特点,尤其在不认罪案件庭审中,辩护人举证、质证应有所为,大有所为。

 

第二,未雨绸缪。辩护人应当充分考虑出庭准备和庭审举证质证工作的需要,预测并穷尽所有可能的辩点,在任何一个辩点做到庭前的未雨绸缪。对控方举证顺序、举证方式、举证内容等各个方面做好相应的预判,必要时要尽可能与控方做好庭前的沟通,这样才能有针对性地制作质证意见提纲,并在法庭的质证、质证环节游刃有余。

 

第三,组合拳法。辩护人在举证、质证方法上,不必拘泥于传统“三性”理论,通过话语体系适当转化,围绕辩点,综合运用逻辑概念、常情常理、证据规则等方法的组合拳法,将证据能力、证明力大小、证据链等更深层的问题和辩点,尽早在举证质证环节得以揭示。

 

第四,他山之石。关于辩护人举证质证工作,目前行业并无权威和统一规范。辩护人除了自身需在实践中打磨总结之外,2018年最高人民检察院出台的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》成为我们的他山之石,值得辩护人仔细研读。


 

话题五|法庭辩论


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常铮律师

北京衡宁律师事务所创始合伙人

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任


关于法庭辩论,第一,随着认罪认罚从宽制度等一系列制度的出台,诉讼模式的转变,庭前辩护变的愈加重要。但是在庭审实质化的案件中,法庭辩论依然很重要。

 

第二,法庭辩论能力是在实务经验中不断训练与积累的结果,但法庭辩论的一些基本原则是青年律师可以学习的。比如,(1)法庭辩论的目的是说服法官,让法官采纳律师的辩护意见。(2)在法庭辩论中需要注意方式方法。其一,律师在法庭辩论时应是口语化表达,但口语化表达也不能脱离法言法语。其二,把握辩论的节奏,有张有弛。其三,逻辑要清晰,提纲挈领。其四,结合辩论的目的,注重肢体语言的配合。其五,在被法官打断时,律师需及时调整辩论方式,繁简得当。其六,在公诉人发表意见时,一定要注意听,以便可以在辩论时回应公诉人的观点。

 

第三,发问和质证是法庭辩论的基础,在发问和质证的时候,需要将辩护观点融入其中,而不是到法庭辩论时才发表辩护意见,法庭辩论阶段是再次强化辩护观点。


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王思维律师

上海博和汉商律师事务所执行主任

上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务研究委员会主任


辩护的目的是说服法官,但庭审中当场说服法官是很难的。因此,法庭辩论的目的更在于让法官注意到案件存在的问题,而非让法官当庭得出问题的结论。如果寄希望于当庭说服法官,会使辩论乏味冗长、不得重点。因此,好的辩论是使得法官意识到问题所在,并吸引法官在庭后有针对性地研究书面辩护意见。

 

关于法庭辩论的基本要求,第一,律师必须要全脱稿,绝对避免宣读辩护词。第二,书面表达与口头表达是不同的输出方式,律师在庭审中应进行口语化的表达。第三,对辩护意见的逻辑层次应进行扁平化的处理,避免多层逻辑的嵌套。庭审中,律师的口头表达建议不超过两层逻辑。第四,律师应结合庭审情况发表意见,对预先准备的书面辩护意见一定要结合庭审进行修正。


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宋晨律师

上海博和汉商律师事务所律师


法庭辩论是立足于证据的分析,那么法庭辩论的基础逻辑是,控方指控的对当事人不利的证据不应采信;冲突证据中应采信对当事人有利的证据;通过对有利证据的解读证明有利于当事人的案件事实。


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刘华英律师

北京国枫(上海)律师事务所合伙人


本次活动除了上述话题以外,博和汉商还邀请北京国枫(上海)律师事务所合伙人刘华英律师分享其团队的合规产品体系与合规经验。


 

总结


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王嵘律师

上海博和汉商律师事务所管委会主席

 

关于接待,获得客户的信任是非常重要的,在接待过程中,应根据客户的文化知识水平,调整自己的语言表达,让客户能够听的明白。

 

关于会见,包括初次会见与后续的会见。每次会见的重点是不一样的。初次会见,应取得当事人的同意与信赖。需要提醒的是,会见中应注意律师自身的刑事法律风险。

 

关于律师调查取证,调查取证的风险较高,尤其是对言词证据的调取。对于调取的物证与书证,一定要表述清楚来源。

 

关于阅卷,刑事律师需要通过阅卷了解公诉人指控的思路,并且寻找对当事人有利的证据或者线索。

 

关于庭审发问,应细分对象,不同的对象,发问的方式应有所不同。

 

关于举证质证,法庭辩论是从质证开始的,在质证阶段,应融入律师的辩护观点。

 

关于法庭辩论,律师在庭上的表达方式应是口语表达,不要念稿。句子要剁碎切短,少用复合转折的句子。用一句简单句讲不清楚,可以拆分为多个简单句。同时,律师还应注意法庭的语言禁忌,避免在庭审时大段大段的讲述法学原理,因为律师的辩护意见是说给检察官和法官听的,检察官和法官自身也是法律专业人士,律师不必要对法学原理过多的宣读。

 

因为时间限制,关于刑事律师基本功的讨论到此结束,博和汉商刑事律师基本功的培养与训练仍未完待续!

 

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