作者|田思远

2021年12月24日，十三届全国人大常委会第三十二次会议作出关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，新增7个条文，修改调整26个条文；其中13处修改是为与民法典表述相衔接，另20处是为与民事诉讼程序繁简分流改革试点相衔接。对此，最高人民法院何帆法官专门撰有《2021年修正民事诉讼法评述》，阐明本次修法的背景、精神，可谓之“道”。而本文更愿从律师个体出发，从“术”的层面阐明诸多调整对律师带来的新挑战、新问题，以资各位同仁参考、指正。

一、新增第十六条【在线诉讼】

新增内容：经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。

民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。

评注：该条第1款值得关注的是“经当事人同意”字样，沿袭了2020年《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》（法〔2020〕49号）第2条及2021年《人民法院在线诉讼规则》（法释〔2021〕12号）第2条的规定，要求给予诉讼参与人诉讼方式的选择权，不得强制或变相强制适用在线诉讼。根据该规定，如有证据证明法官强制或变相强制适用在线诉讼程序的，可能会引发《民诉法解释》第44条第6项（当事人申请回避）、第325条（严重违反法定程序发回重审）的规定。

该条第2款值得注意的是“诉讼活动”字样。须知，诉讼活动并不是狭义的“在线庭审”，更是包括立案、审判、执行的全周期流程。既然在线诉讼与线下具有同等效力，那已通过在网络平台上提交的材料，是否还需要提交纸质版？对此，2020年《上海市高级人民法院关于全面落实网上立案诉状材料无纸化操作的通知》第2条明确无需重复提交纸质版。但各地法院后续在操作上还有赖于细化规定。

二、修改第三十九条【一审的审判组织】（现调整为第四十条）

第二款修改为：适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。

评注：该条脱胎于2020年《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（法〔2020〕11号）第十六条。一审审判组织由原先的：简易程序→独任审理，普通程序→合议庭审理，现调整为：简易程序→独任审理，普通程序→独任审理/合议庭审理。

“基本事实清楚、权利义务关系明确”的标准并不明晰，后续适用极有可能的产生问题是：“普通程序独任制”的决定权在于何方？这一方面有赖于地方司法部门由上至下的制定司法文件；另一方面更是有赖于各位律师在个案中根据新增的《民诉法》第四十三条向法官阐明“本案不符合‘基本事实清楚、权利义务关系明确’的情形，不应采用普通程序独任制”。从现阶段来说，除非涉及第四十二条不适用独任制的情形，“普通程序独任制”的决定权大概率还是在于法院。建议律师在代理争议较大、希望引起法官重视的一审案件时，随诉状、答辩状同时提交《要求合议庭审理申请书》，以便维护当事人的合法权利。

三、修改将第四十条【二审/重审/再审的审判组织】（现调整为第四十一条）

增加一款，作为第二款：中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。

评注：该条来源于2020年《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（法〔2020〕11号）第十八条，重点在于“经当事人同意，才可适用二审独任制”。现阶段，法院案多人少的情况是客观存在的现实，各地也广泛以二审谈话代替二审开庭。但不少地方法院已经发生了异化的情形，例如：哪怕二审有新证据，二审仍不顾《民诉法》第169条的规定，仅进行谈话就迳行裁判。在上述背景下，后续值得警惕的是，法院采用电话通知开庭、不事先告知合议庭组成人员等方式“当庭强制双方当事人同意适用二审独任制”。建议律师在代理争议较大、希望引起法官重视的上诉案件时，随上诉状同时提交《要求组成合议庭开庭审理申请书》，以便维护当事人的合法权利。

四、新增第四十二条【不适用独任制的案件】

新增内容：人民法院审理下列民事案件，不得由审判员一人独任审理：

（一）涉及国家利益、社会公共利益的案件；

（二）涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；

（三）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；

（四）属于新类型或者疑难复杂的案件；

（五）法律规定应当组成合议庭审理的案件；

（六）其他不宜由审判员一人独任审理的案件。

评注：该条来源于2020年《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（法〔2020〕11号）第十七条，是一审普通程序独任制、二审独任制的排除情形，分为实体、程序、兜底三部分。实体上是涉及“公告利益、群体性、社会影响大、新类型、疑难复杂”的案件，如条文所示即可；值得注意的是，程序上涉及“法律规定应当组成合议庭的案件”，其所具体指向的是：发回重审案件（原《民诉法》第40条）、再审申请案件（原《民诉法》第40条）、再审审理案件（原《民诉法》第207条、《民诉法解释》第403条）、第三人撤销之诉（《民诉法解释》第294条）、公示催告案件中的宣告票据无效（《民诉法解释》第454条）、申请不予执行仲裁裁决案件（《民诉法解释》第454条）、申请不予执行涉外仲裁裁决（原《民诉法》第274条）、申请承认和执行外国裁判案件（《民诉法解释》第548条）。

五、新增第四十三条【普通程序独任制转合议庭】

新增内容：人民法院在审理过程中，发现案件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定转由合议庭审理。

当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回。

评注：该条来源于2020年《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（法〔2020〕11号）第19条，是当事人对一审普通程序独任制、二审独任制的救济。主要的救济方式有：（1）法院依职权转为合议庭审理（2）依当事人申请转为合议庭审理。

后续适用过程中可能会发生的问题是：（1）当事人提出独任制异议过程中，案件审理是否需要暂停？（2）若当事人的异议成立，之前独任制审理的诉讼行为是否有效？独任制的法官是否要回避？案件的审理期限是否要调整？

六、修改第八十七条【电子送达】（现调整为第九十条）

整条修改为：经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供。

采用前款方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

评注：该条是对《民诉法解释》第135条、《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第26条的更新，是民事诉讼程序繁简分流改革的产物。其中需要注意的有两点。

1.受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供。在本次诉讼程序改革中，部分省市走在了前列，甚至判决书也不再提供纸质版。而是要求当事人在“移动微法院”上自行下载打印即可。这样的做法确实减少了送达、文书装订制作的成本，但同时也降低了司法制度的严肃性。由此，最高院的该条但书规定是其必要性。

2.送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。实践中，法院广泛采用的电子送达方式有“移动微法院”和“短信”两种。法院鲜有采用电子邮件送达的原因在于，法院的内网因存在保密要求与外网无法互联，导致电子邮件送达不便。“移动微法院”和“短信”送达存在的问题是：一般而言，当事人需要在移动微法院中点击“打开文件”、在手机短信中点击URL，才能看到相关文书。那在当事人未点击“打开文件”或点击URL时，是否视为信息已送达当事人？从现有规定来看，文件的“缩略图”或“URL”属于文件的“送达信息”。由此，只要该“送达信息”到达当事人，即视为文件送达当事人。

七、修改第九十二条【公告送达】（现调整为第九十五条）

第一款修改为：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。

评注：适应互联网时代特点，2021年《民事诉讼法》第九十五条将公告送达时间从60天缩短为30天，进一步缩短审理周期，满足人民群众及时、高效的解纷需求。实践中，大量需公告送达的案件，其实是当事人故意逃避诉讼、恶意拖延诉讼所致，对于不诚信诉讼者给予过度权利保障，既违背公告送达制度初衷，也侵害了其他当事人的诉讼利益。随着互联网技术日益普及，对穷尽法定方式无法送达的，在线公告具有即时性、便捷性、全覆盖、易查询等特点，客观上不再需要过长的公告期限。按照周强院长在提交修正草案时的说明，下一步，“人民法院将建立统一、权威、规范的公告送达平台，大力推进电子公告，全面提升公告送达的覆盖面和精准度。

八、修改第八十二条【期间种类与计算】

第三款修改为：期间届满的最后一日是法定休假日的，以法定休假日后的第一日为期间届满的日期。

评注：实践中，《全国年节及纪念日放假办法》第二条所规定的新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节属于《民诉法》下的“法定休假日”并无争议。存在争议的是：（1）《全国年节及纪念日放假办法》第三条所规定的妇女节、青年节、儿童节、建军节对特定人群是否属于《民诉法》下的“法定休假日”？（2）星期六、星期日是否属于《民诉法》下的“法定休假日”？展开而言：如果上诉期（再审申请期间）的最后一日为星期六，上诉期（再审申请期间）的最后一日是否顺延到星期一（如星期一并非法定节假日）？如果某部队不服一审判决，而上诉期的最后一日是建军节，上诉期的最后一日是否顺延到建军节后的第一个工作日？

1.关于特殊节日对于特定人群是否属于《民诉法》下的“法定休假日”的问题。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用[下]》载明：我们倾向于认为，一方面这些假日不是针对所有人民群众，且除了儿童节之外，都是放假半天，其另外的半天就非法定休假日，故这些节日可能在总体上不能属于影响期间计算的日期。民法典与民诉法虽然分属程序法与实体法，但上述观点仍值得借鉴与参考。由此，我们认为特殊节日不属于《民诉法》下的“法定休假日”，不发生上诉期（再审申请期间）顺延的问题。

2.关于双休日是否属于《民诉法》下的“法定休假日”的问题。《中华人民共和国民法典总则编理解与适用[下]》载明：目前理论和实务上均认为，星期六和星期日以及上述法定节假日作为计算期间的法定休假日。另外，（2014）韶中法民一终字第406号、（2021）桂01民终4204号、（2020）赣07民再10号案件也均肯定了双休日属于《民诉法》下的“法定休假日”。由此，我们认为双休日属于《民诉法》下的“法定休假日”，上诉期（再审申请期间）的最后一日是双休日的，以双休日后的第一个工作日为期间届满的日期。

当然，鉴于本问题还存在争议，我们仍建议当事人尽早提出上诉，不要引发不必要的纠纷。