观点|上海市新冠疫情期间企业劳动用工实务操作指引
发布日期:
2022-03-31

作者 | 白树彩、袁克、郭承润


2022年3月,新冠疫情的再度爆发给本市各企业尤其是中小企业的生产经营带来了巨大影响。为帮助企业更好地应对本次疫情冲击、合理调配资源以维持企业生产经营,本律师团队根据相关领域的法律规定、2020年疫情伊始至今各政策性文件及多年法律实务经验,起草了本《上海市新冠疫情期间企业劳动用工实务操作指引》(下称“《指引》”),以备各领域相关人士参考。


本《指引》分为两部分,第一部分对上海市近期出台的企业纾困政策进行了梳理,第二部分则为上海地区涉新冠疫情劳动用工实务28问,希望能为广大企业答疑解惑,为企业抗疫略尽绵薄之力。


第一部分 上海市近日发布的企业纾困政策


为帮扶本市企业共渡疫情难关,上海市政府于近日出台了两份政策性文件。2022年3月27日,上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局印发《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》;2022年3月28日,上海市人民政府办公厅印发《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》。


现针对上述两份文件中与企业发展相关的政策要点解读如下:


一、《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》政策解读


社会保险本市失业保险继续执行1%的缴费比例,其中单位缴费比例0.5%,个人缴费比例0.5%。
本市一类至八类行业用人单位工伤保险基准费率,继续在国家规定的行业基准费率基础上下调20%。
创业扶持对已发放的创业组织或个人创业担保贷款,因受疫情影响流动性遇到暂时困难的,可向经办银行申请展期还款,展期期限原则上不超过1年,并可继续享受贴息支持。

线上职业培训补贴

受疫情影响的各类企业、社会组织等用人单位对本单位实际用工的从业人员开展的与本单位主营业务相关的各类线上职业培训,按照有关规定给予线上职业培训补贴,2022年每人可享受的补贴次数不超过3次。

协商处理工资待遇

由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施,导致劳动者不能提供正常劳动的,企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。
隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。
对其他因政府依法采取管控措施,导致企业停工停业或劳动者不能返岗的,劳动关系双方应强化同舟共济、共克时艰的理念,区分不同具体情况,尽可能以协商方式解决工资待遇等问题。
工伤认定、劳动能力认定时限因受疫情影响造成用人单位、从业人员或者其近亲属、工会组织不能在规定期限内提出工伤认定、劳动能力鉴定申请的,疫情影响时间可在申请时限中扣除。
因受疫情影响导致各级人力资源社会保障行政部门、劳动能力鉴定委员会难以按法定时限作出工伤认定、劳动能力鉴定结论的,可相应顺延审理期限。
对于工伤认定决定作出时限需要顺延的,各区人力资源社会保障行政部门应制作《工伤认定审理延期通知书》,及时告知各方当事人。


二、《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》政策解读


一、税务

实施大规模增值税留抵退税

小微企业以及按照一般计税方式纳税的个体工商户,存量留抵税额于2022年6月底前 一次性全额退还,增量留抵税额自2022年4月1日起按月全额退还。
对制造业、科学研究和技术服务业、电力热力燃气及水生产和供应业、软件和信息技术服务业、生态保护和环境治理业、交通运输仓储和邮政业等行业企业,存量留抵税额于2022 年底前全额退还,增量留抵税额自2022年4月1日起按月全额退还。
2022年暂停航空、铁路运输企业预缴增值税,免征轮客渡、公交客运、地铁、城市轻轨、出租车、长途客运、班车等公共交通运输服务增值税。

加大减税降费力度

对小规模纳税人阶段性免征增值税,对小型微利企业年应纳税所得额超过100万元但不超过300万元的部分再减半征收企业所得税,将科技型中小企业研发费用加计扣除比例提高到100%。
“六税两费”减免政策适用主体范围扩展至小型微利企业和个体工商户,并在国家规定减免幅度内按照顶格执行。
 2021年第四季度实施的制造业中小微企业延缓缴纳部分税费政策再延续实施6个月,延续服务业增值税加计抵减政策。

延迟申报纳税期限

按月申报的纳税人,将2022年3月申报纳税期限由3月15日延长至3月31日,受疫情影响在2022年3月申报纳税期限内办理申报仍有困难的,可以依法向税务机关申请办理延期申报。
对因疫情影响导致按期缴纳税款有困难的,符合延期缴纳税款条件的,依法准予延期缴纳税款,最长期限不超过3个月。
对受疫情影响未能按期申报的纳税人免除税务行政处罚。
二、房屋租金

减免承租国有房屋的小微企业

和个体工商户房屋租金

承租国有房屋从事生产经营活动的小微企业和个体工商户,2022 年免除3个月租金。
2022年被列为疫情中高风险地区所在的街镇行政区域或因落实防疫要求严重影响经营活动的,再免除3个月租金、全年合计免除6个月租金。
国有房屋的转租人不享受本次租金减免优惠政策。
三、金融、财政
降低融资担保费率、贴息、丰富保险产品种类降低各类企业融资担保费率,对防疫重点企业和受疫情影响较大的中小微企业2022年新申请的银行贷款,,市融资担保中心融资担保费率为0.5 %,再担保费率减半收取,对创业担保贷款继续免收担保费。
运用现有的专项扶持资金,对零售、交通运输等行业受疫情影响较大的困难企业,由相关主管部门确定企业名单并经审核后,对其2022年新增贷款给予贴息,由市、区两级财政资金给予支持。
支持在沪保险公司进一步丰富抗疫保险产品供给,扩展新冠肺炎保险保障责任,扩大因疫情导致营业中断险等风险保障的覆盖面,创新推出旅行社旅游服务质量保证金履约保证保险。
落实国家继续通过民航发展基金对符合条件的航空航线予以补贴,对民航基础设施贷款给予贴息支持。对受疫情影响严重的航空公司和民航机场发行债务融资工具建立绿色通道。
四、援企稳岗
社会保险费率、贷款展期及补贴继续实施1%的失业保险缴费费率政策,继续阶段性下调20%工伤保险行业基准费率。
受疫情影响较大的创业组织和个人可向经办银行申请创业担保贷款展期还款,原则上不超过1年,并可继续享受财政贴息支持。对小微企业工会上缴的经费实行全额回拨。


第二部分 上海地区疫情期间劳动用工实务28问


一、员工招录


1、疫情期间,企业与劳动者达成建立劳动关系意向,如企业已向劳动者发放offer或录用通知,但劳动者被隔离或被采取其他紧急措施而无法按期至企业办理入职手续的,双方劳动关系如何处理?


答:企业向劳动者发放offer或录用通知并不代表双方真正建立劳动关系,劳动关系的建立以企业实际用工之日为准;若劳动者实际已经接受企业安排开始工作,则双方的劳动关系在企业实际用工之日起已经建立。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。


2、员工受疫情影响,无法与企业订立或者续订书面劳动合同,是否可以使用电子签的方式?


答:可以。受疫情影响,企业无法与员工依法订立或者续订纸质版劳动合同的,经双方协商一致,且不存在《电子签名法》第三条规定的不适用电子签名的情形,可通过电子签名订立电子劳动合同,其效力等同于纸质劳动合同。


法律依据:

《中华人民共和国电子签名法》

第三条 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

前款规定不适用下列文书:

(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;

(二)涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的;

(三)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。


《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》人社厅函〔2020〕33号

用人单位与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。


3. 受疫情影响,企业未能及时与员工订立或续订劳动合同,员工能否根据《劳动合同法》第八十二条之规定要求每月双倍工资赔偿?


答:目前,上海市尚未有相关法律规定来明确受疫情影响未能签订劳动合同的处理方法。参照广东省高院、广东省人社厅颁布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第4条“受疫情影响,用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同,劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的,不予支持”的规定,笔者倾向于认为法院判决企业支付双倍工资赔偿的可能性较小。为避免争议,建议企业与员工协商通过电子合同方式签订劳动合同。


法律依据:

广东省高院、广东省人社厅颁布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》

4、受疫情影响,用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同,应如何处理?

受疫情影响,用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同,劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的,不予支持。


4. 已经收到录用通知的员工被采取过隔离措施或感染新冠肺炎,企业是否能以此拒绝录用该员工?


答:不能。根据《中华人民共和国传染病防治法》(下称“《传染病防治法》”)第十六条及《中华人民共和国劳动法》(下称“《劳动法》”)第三条第一款的相关规定,企业拒绝录用被隔离或感染过新冠病毒的劳动者,存在被认定为歧视传染病病人、病原携带者或疑似传染病病人的可能性。


法律依据:

《中华人民共和国传染病防治法》

第十六条 国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。


《中华人民共和国劳动法》

第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。


5. 疫情期间,尚处在试用期的员工被隔离或采取其他紧急措施而无法至企业工作且企业的,是否可以试用期顺延?


答:需区分情况。


1)若该员工具备居家办公条件且企业能够进行灵活考察的,则试用期无需顺延。


2)若员工不具备居家办公条件或企业无法进行灵活考察的,经企业与员工协商一致,试用期可以自隔离期结束或其他政府要求的紧急措施结束之日起相应顺延。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条  劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


二、工资支付


6、疫情期间,员工被采取隔离封控或采取其他紧急措施,对于不具备居家办公条件且无法到岗工作的员工,企业应当如何发放工资?


答:根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号,下称“《疫情期间劳动关系通知》”)第一条的相关规定,被采取隔离封控措施且不具备居家办公条件的员工,企业可与其协商安排优先使用法定年休假及企业自设福利假期(注意留存员工休年休假的相关证明),并按照相关假期工资标准支付工资。若该等员工被隔离封控超过一个工资支付周期,根据《疫情期间劳动关系通知》第二条的规定,企业应当按不低于本市最低工资标准向该等员工发放生活费。


法律依据:

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

二、……企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。


《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》:

二、(一)对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。……

《上海市人力资源和社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》

三、对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工,企业应安排补休或按规定支付加班工资。企业因受疫情影响要求职工推迟复工,在一个工资支付周期内的,应按劳动合同规定的标准支付职工工资;超过一个工资支付周期的,支付的工资不得低于本市最低工资标准。


7、疫情期间,企业是否可以单方调低员工的绩效工资?


答:需区分情况。


1)若企业与员工在劳动合同中约定绩效工资根据绩效考核结果予以发放,则建议企业明确绩效考核的评价标准,并根据员工的绩效考核结果相应调整绩效工资。


2)如果绩效工资实际每月固定发放且无统一考核标准,则企业在未与员工协商一致的情况下,不得单方调低员工的绩效工资水平。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。


8、若企业受疫情影响停工停产,应当如何支付员工工资?


答:根据《疫情期间劳动关系通知》第二条的规定,企业因疫情导致生产经营困难的,处理方式与员工不能正常提供劳动时相同,即企业可与员工协商调整薪酬,停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付员工工资;超过一个工资支付周期的,若员工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于本市最低工资标准,若员工未提供劳动,企业应当按本市最低工资标准发放生活费。


法律依据:

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 

二、企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。


《上海市人力资源和社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》

三、对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工,企业应安排补休或按规定支付加班工资。企业因受疫情影响要求职工推迟复工,在一个工资支付周期内的,应按劳动合同规定的标准支付职工工资;超过一个工资支付周期的,支付的工资不得低于本市最低工资标准。


9、员工经隔离观察后确诊感染新冠肺炎,企业应当如何支付隔离治疗期间的工资?


答:在员工确诊感染新冠肺炎后,其无法向企业正常提供劳动,通常是由于其身体健康状况不适合工作,需要进行治疗,而非如其他隔离措施是为了维护公共利益及秩序。因此,员工若被确诊感染新冠肺炎,笔者倾向于认为应当按照病假的相关规定支付该等员工的工资。需要注意的是,该等病假待遇的起始日通常为确诊日,建议企业与员工共同予以协商确认。


此外,上海地区的病假工资标准为不低于最低工资标准的80%,计算方式详见相关法律依据。

 

法律依据:

《上海市企业工资支付办法》

九、企业安排劳动者加班的,应当按规定支付加班工资。劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假、病假等假期期间,企业应当按规定支付假期工资。


《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》

四、职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的,企业应按下列标准支付疾病休假工资:连续工龄不满2年的,按本人工资的60%计发;连续工龄满2年不满4年的,按本人工资的70%计发;连续工龄满4年不满6年的,按本人工资的80%计发;连续工龄满6年不满8年的,按本人工资的90%计发;连续工龄满8年及以上的,按本人工资的100%计发。

职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的,由企业支付疾病救济费,其中连续工龄不满1年的,按本人工资的40%计发;连续工龄满1年不满3年的,按本人工资的50%计发;连续工龄满3年及以上的,按本人工资的60%计发。

本人工资按职工正常情况下实得工资的70%计算。


《上海市劳动和社会保障局关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准的通知》

一、企业支付职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费不得低于当年本市企业职工最低工资标准的80%。

二、企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准不包括应由职工个人缴交的养老、医疗、失业保险费和住房公积金。


10、 疫情期间,企业因生产经营困难,是否可以延迟发放工资,可以延迟多久?


答:根据《上海市企业工资支付办法》第十条的规定,企业受疫情影响,生产经营、资金流转出现困难,经与本单位工会或职工代表协商一致,可以延期在一个月内支付劳动者工资,延期支付工资的时间应告知全体员工。


法律依据:

《上海市企业工资支付办法》

十、企业确因生产经营困难,资金周转受到影响,暂时无法按时支付工资的,经与本企业工会或职工代表协商一致,可以延期在一个月内支付劳动者工资,延期支付工资的时间应告知全体劳动者。


11、在具备出勤条件的情况下,员工拒不出勤而给企业造成损失的,或因员工违反相关防疫政策而给企业造成损失的,企业是否有权在工资中扣除该部分损失?


答:根据《工资支付暂定规定》及《上海市企业工资支付办法》的相关规定,因员工本人原因而给企业造成损失的,员工应予赔偿,企业有权在其工资中扣除,但扣除的部分不得超过该等员工当月工资的20%,且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。


法律依据:

《工资支付暂行规定》

第十六条  因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。


《上海市企业工资支付办法》

二十二、劳动者因本人原因给企业造成经济损失,企业依法要其赔偿,并需从工资中扣除赔偿费的,扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%,且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。


12、疫情期间,企业因财务人员被隔离或被采取其他强制措施而无法按劳动合同约定按时向员工发放工资的,企业是否会面临迟延发放工资的行政处罚风险?


答:根据《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条之规定,仅因财务人员被隔离无法按时发放工资,企业无需承担行政责任。该情况下,建议企业尽早将无法按时发放工资的原因书面告知员工,并尽可能采取措施排除障碍为员工发放工资。


法律依据:

《工资支付暂行规定》

第十八条各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的,由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿,并可责令其支付赔偿金:

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;……


《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》

四、《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括:(1)用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因,无法按时支付工资;(2)用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资,延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。


三、考勤、休假及劳动管理


13、疫情防控期间,企业可否强制要求未被采取隔离封控措施的员工前来办公室上班?若员工拒绝出勤,如何处理?


答:可以。在不违反上海地区疫情防控要求的前提下,企业对内享有自主经营管理的权利,未被采取隔离封控措施的员工应当服从企业的安排。与此同时,建议企业储备一定数量的防疫物资,客观上尽可能为前来上班的员工提供健康、安全的办公环境。


若员工在具备出勤条件时拒绝服从企业出勤安排,则企业有权按照劳动合同的约定及企业用工管理制度的规定进行处理,并有权不予支付该等员工拒绝出勤期间的工资。


法律依据:

《中华人民共和国劳动法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。


《中华人民共和国劳动合同法》

第三条 ……依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。


14、员工因疫情防控要求无法正常提供劳动的,企业是否有权单方安排该等员工使用法定年休假或企业福利假?


答:需要根据员工无法正常提供劳动的原因予以区分。


1)根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款及《疫情期间劳动关系通知》第一条的相关规定,对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。从该等规定可以看出,对于新冠肺炎确诊病例、疑似病例、密接者因被隔离而无法提供劳动的员工,企业应当照常支付工资,而非通过安排该等员工使用法定年休假变相扣减员工待遇,因此企业无权单方安排该等员工使用法定年休假。


2)对于不属于被依法采取医疗隔离措施但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施情形,导致企业延迟复工或者劳动者不能正常提供劳动的,根据人社部《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号,下称“《复工复产意见》”)第二条第一项的规定,国家鼓励不具备远程办公条件的企业与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。单从该规定来看,企业并无单方安排无法正常提供劳动的员工休法定年休假的权利,而应当与员工进行协商;但《复工复产意见》第三条同时规定:“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商……”,从该规定来看,国家鼓励企业安排无法正常提供劳动的员工休法定年休假以减轻企业的用工成本。此外,笔者就上海地区相关司法案例进行了检索,发现存在“疫情期间用人单位统筹安排劳动者优先使用法定年休假并无不当”的裁判观点。


因此,笔者倾向于认为上海地区的企业可以统筹安排该等员工优先使用年休假;同时,我们仍建议具备条件的企业可与员工就优先使用年休假事宜进行协商并保存相应记录。


法律依据:

《中华人民共和国传染病防治法》

第四十一条 ……在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。……


《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。


《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》

二、(一)鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济,在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上,帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。

三、(四)支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商,在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。


15、员工因疫情防控要求无法正常提供劳动的,企业是否有权单方面作事假处理?


答:不能。根据《疫情期间劳动关系通知》第一条的规定,对于新冠肺炎确诊病例、疑似病例、密接者因被隔离而无法提供劳动的劳动者,企业应当照常支付工资,可见企业不得对该等员工单方面作事假处理;而对于其他因疫情原因无法正常提供劳动的员工,根据《复工复产意见》第(四)项的规定,企业应当在一个工资支付周期内向该等员工正常支付工资,超过一个工资支付周期的应当至发放生活费,不得单方面作事假处理。


法律依据:

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。


《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》

(四)……支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商,在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。


16、员工因疫情防控被隔离在用人单位是否属于加班的情形?


答:一般而言不属于加班。加班一般是指在正常工作时间以外的继续从事工作、被用人单位安排工作的情形。若员工仅因疫情防控要求被隔离在企业办公场所,但并未在工作时间以外提供劳动,则不属于加班,企业无需支付加班工资。此外,企业通常会在其员工手册中明确员工加班需经用人单位批准,若员工在被隔离期间确实存在加班情形,亦经过该企业员工手册规定的相关审批程序,则属于加班,企业应当支付加班工资。


法律依据:

《中华人民共和国劳动法》

第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。


17、员工因疫情原因无法提供劳动的,企业是否可以安排该等员工在复工后进行调休或轮休?


答:在与员工协商一致的情况下,企业可以安排员工在复工后进行调休或按照企业内部安排的出勤日历进行轮休,但企业应注意调休或轮休的天数应当与该等员工因疫情防控要求无法提供劳动的天数相一致。


法律依据:

《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》

二、(二)鼓励灵活安排工作时间。在疫情防控期间,为减少人员聚集,要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施,与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。


18、疫情防控期间具备居家办公条件的,企业如何对员工考勤?企业是否可以直接以通知形式发布疫情期间的劳动管理制度?


答:企业可以通过办公软件对员工进行线上考勤,同时,企业可以要求员工进行每日工作汇报并向企业提交相应的工作成果。但企业须注意的是,根据《劳动合同法》第四条的相关规定,考勤制度若发生根本性变更通常应当经过法定民主程序,但疫情期间仍要求企业严格履行法定民主程序稍显强人所难。笔者对上海地区的相关司法案例进行了检索,部分裁判观点认为,结合信息化时代背景与疫情原因,企业通过微信将疫情期间企业的规章制度告知员工并听取员工意见,这种方式形式简便快捷,符合形势需要,故确认其程序合法性。可见,疫情期间企业出台合规章制度,在事先告知员工且内容较为合理的情况下,企业可对制定规章制度的法定民主程序稍作变通。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。


19、因防疫要求,被采取隔离封控措施并居家办公的员工是否可以兼职?


答:在企业未在劳动合同或员工手册中规定禁止员工兼职,且该等兼职不影响员工本职工作的情况下,员工可以兼职。但若员工兼职对本职工作造成影响,企业应当及时向其发出通知,要求其予以改正并保留证据。员工拒不改正的,企业有权根据《劳动合同法》第三十九条第(四)项的规定解除与该员工的劳动合同,且无需支付经济补偿或赔偿金。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。


四、社会保险



20、疫情期间,员工在上下班途中或办公场所感染新冠肺炎,是否属于工伤?


答:一般情况下不属于工伤。《工伤保险条例》第十四条及第十五条第一款分别规定了属于工伤及视同工伤的情形。其中,员工在上下班途中与办公场所受到事故伤害可被认定为工伤,感染新冠肺炎并不属于受到事故伤害;患职业病亦可被认定为工伤,而根据《职业病分类和目录》,新冠肺炎并未列入其中,故不属于工伤。若员工系在工作时间和工作岗位因感染新冠肺炎且在48小时之内经抢救无效死亡,则有可能被认定为视同工伤。


人社部、财政部、卫健委发布的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号)规定:“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。”但该规定仅适用于防疫医护及其他相关工作人员,并不能适用于全部劳动者。


因此,根据《工伤保险条例》的相关规定,员工在工作场所以及上下班途中感染新冠病毒通常较难认定为工伤。


参考法律依据:

《工伤保险条例》

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。


第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。


《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》

在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。


21、疫情期间,赴疫区出差的员工感染新冠肺炎或居家办公的员工因工作需要外出办事而被感染新冠肺炎是否属于工伤?


答:目前上海地区暂无明确规定。其他各地标准不一,广东省、河南省、四川省、云南省、吉林省等地区均明确规定,受用人单位指派前往疫区工作的职工因工作而感染该疫病的情形视同工伤;浙江高院发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》(浙高法民一〔2020〕1号)第一条第5款则规定“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇”。


根据《工伤保险条例》的相关规定,笔者认为目前在上海地区不能将赴疫区出差或居家办公时因工作需要外出办事而感染新冠肺炎的情形当然地认定为工伤,仍应当按照一般工伤认定标准即根据工作时间、工作地点、工作原因,进行个案分析及认定。


法律依据:

《工伤保险条例》

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。


第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。


22、企业员工作为志愿者在防疫志愿活动中发生事故、受到伤害或感染新冠肺炎,能被认定为工伤吗?


答:有一定可能被视同工伤。根据《工伤保险条例》第十五条第(二)项的规定,在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,视同工伤。员工作为志愿者在防疫活动中发生事故或受到伤害,有可能属于因维护国家利益、公共利益受到伤害而被视同工伤的情形。需注意的是,目前仍尚未有明确的政策出台,实践中能否被视同工伤存在不确定性。


法律依据:

《工伤保险条例》

第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。


23、员工被确诊为新冠肺炎患者的,企业是否需要支付相关医疗费?


答:若企业已为该确诊员工依法缴纳医疗保险费,则无需另行支付医疗费。根据《国家医疗保障局、财政部关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》第二条的规定,确保患者不因费用问题影响就医,企业无需另行支付医疗费。但若企业未依法缴纳医疗保险费,则需赔偿员工因未能享受医疗保险待遇而遭受的损失。


法律依据:

《国家医疗保障局、财政部关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》

确保患者不因费用问题影响就医。一是对于确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助,实施综合保障。二是对于确诊新型冠状病毒感染的肺炎的异地就医患者,先救治后结算,报销不执行异地转外就医支付比例调减规定。三是确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者使用的药品和医疗服务项目,符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案的,可临时性纳入医保基金支付范围。


五、劳动合同解除与终止


24、员工提前30日提出辞职,或在疫情期间提出离职且经企业同意,但员工或企业受疫情影响无法按期办理离职手续的,如何处理?


答:前者属于劳动者单方提出解除劳动合同,双方之间的劳动合同自员工辞职通知送达企业之日起30日后解除,企业在劳动合同解除后无需支付工资;后者属于劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同,以双方协商一致的日期为劳动合同解除之日,此后企业无需支付工资。


此外,若双方因客观原因无法及时办理离职手续,建议企业与员工另行协商办理相关手续的时间。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。


25、劳动合同在员工被隔离封控期间到期,企业是否可以终止双方之间劳动合同关系?


答:不可以。根据《疫情期间劳动关系通知》第一条的规定,若员工系新冠肺炎患者、疑似病人或密接者,被采取隔离治疗、医学观察或其他隔离措施、紧急措施,而劳动合同在前述期间到期的,合同期限应顺延至政府隔离措施结束之时,企业不得终止劳动合同。


法律依据:

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。


26、疫情期间,员工违反政府防疫规定(如擅自出游)或拒绝配合检疫的,企业是否有权单方解除劳动合同?


答:根据《劳动合同法》第三十九条第(二)项及第(六)项的规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的;……(六)被依法追究刑事责任的”,如该等员工因违反防疫规定涉嫌犯罪并被追究刑事责任的,企业有权解除劳动合同。


此外,如企业员工手册已规定违反政府防疫规定属于严重违反用人单位规章制度的情形,则企业有权根据上述规定解除合同。须注意的是,企业通常并未将遵守政府防疫规定列入员工手册,而根据前文所述的关于认定疫情期间企业出台规章制度的程序合法性的司法实践情况,此时企业可事先通过微信群、企业工作邮箱等方式将企业防疫制度告知员工,通过变通方式确保该等防疫制度的程序合法性,从而根据《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定解除与违反政府防疫规定的员工之间的劳动合同。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。


27、员工被采取隔离措施期间无法向企业提供正常劳动的,企业是否有权解除劳动合同?


答:需区分不同情况。


1)根据《疫情期间劳动关系通知》第一条的规定,如员工系“新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者”,被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施,致使其无法提供正常劳动的,企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条解除与该等员工的劳动合同。


2)如员工在隔离期间具备居家办公条件,能够向企业正常提供劳动,在其违反企业规章制度,且符合《劳动合同法》第三十九条的法定情形的,企业有权解除与该等员工的劳动合同。


法律依据:

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。


《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。


28、疫情期间,企业能否以新冠疫情属不可抗力为由终止劳动合同?


答:不可以。根据人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第一批劳动人事争议典型案例(人社部函〔2020〕62号),不可抗力免责条款适用于平等民事主体之间,而劳动合同双方不是平等民事主体,劳动关系并非平等民事关系,不可抗力不适用于劳动法领域。因此,以疫情属不可抗力为由终止劳动合同无法律依据。


法律依据:

《中华人民共和国劳动合同法》

第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。

 

《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函【2020】62号)典型案例1


结语


疫情下的企业生存攻坚之战,着实困难重重。笔者希望本《指引》能够为企业答疑解惑,在降低企业用工成本的同时引导企业合规经营,助力企业平稳过渡。


我们相信,如果企业能够与员工众志成城、齐心协力,扎实做好企业疫情防控和有序复工工作,确保企业平稳过渡,定能迎来疫情散去、春暖花开的时刻。

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