作者 | 马健

近年来，随着各行业的快速发展，市场主体对流动资金的需求越发增强。近期因新冠疫情的影响，上海及其他多个城市停工停产持续时间较长，在复工复产后，很多企业为尽快恢复生产，也必然将产生巨大的融资和资金借贷的需求。

但根据《中华人民共和国银行业监督管理法》规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动'。由于融资和资金借贷门槛较高，市场上可提供借贷业务的合法机构较少，致使“借款难”长期成为困扰企业和个人的难题之一。在此情况下，部分机构和个人察觉到了“刚需”和“利润”，在未办理任何批准手续的情况下，持续向社会不特定对象提供借款，成为了职业放贷人。

相较正规途径，向职业放贷人借款确实避免了“审批流程复杂、要求严格”等特点，而且放款速度较快，因此大部分借款人愿意支付高额的利息向职业放贷人借款。在缺乏监管的情况下，该情况衍生出了非法放贷、套路贷、高利贷等涉嫌违法犯罪的行为，严重扰乱了金融市场的正常秩序。

一、职业放贷人的认定标准

（一）职业放贷人的相关规定

2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

（二）职业放贷人的构成要件

根据前述规定，职业放贷人超越了民间借贷的偶然性和互助性，具体构成要件为：1、主体包括法人、非法人组织以及自然人，且法人须为未依法取得放贷资格。2.以营利为目的，职业放贷人往往以借贷为业，通过设置利息的方式来达到其“营利”目的。笔者认为，营利并非仅以设置“高额利息”为标准，只要出借人以利息、管理费、服务费、顾问费、咨询费等名义进行直接或变相收费的均可认定为“营利”。3.在一定期间内向不特定主体多次反复从事有偿民间借贷行为，了解某一主体是否反复从事借贷行为的主要途径就是在裁判文书网检索判例。但在实践中，职业放贷人为隐匿其行为，经常会以不同主体的名义进行放贷行为，包括自然人的近亲属、朋友等的名义，企业的实际控制人、法定代表人、股东甚至工作人员等的名义。该种情况让实际的放贷人深藏于背后，不具有直接暴露的危险，也致使通过裁判文书网检索某一主体的判例情况难度增加。此外，还要求向不特定主体放贷，若出借资金仅向限定的亲友、单位内部人员等特定对象，则不认定为职业放贷人。

（三）当前各地职业放贷人的认定标准情况

前述规定及构成要件明确了“同一出借人一定期间内向不特定主体多次反复从事有偿民间借贷行为”可以认定为职业放贷人，但因为各地的经济发展水平不同，最高法院对于其中的“一定期间”、“多次反复”并没有作出具体量化的规定。最高人民法院将认定标准交由各地的高级人民法院或授权的中级人民法院自行认定。目前，浙江、江苏、天津等地根据当地的实际情况制定了具体的认定标准，具体情况如下：

浙江省：

浙江省高院、检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》中对“职业放贷人名录”作出规定，纪要中指出：

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。

江苏省：

江苏省高级人民法院发布《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》，建议各基层人民法院建立“疑似职业放贷人名录”，其中指出：

审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。

天津市：

天津市高级人民法院于发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》对“职业放贷行为的审查”中规定：

同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。

从前述浙江、江苏、天津等的规定看来，多以同一主体或者具有关联关系的主体在规定时间内涉及案件数量为判断依据，也会从出借资金等方面加以判断。从笔者检索的判例的内容可知，在未制定具体认定标准的地区也多从这些角度并结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的内容进行评判的。但因为缺少直接的标准和依据，所以最终认定为“职业放贷人”的案件占比较低。

笔者认为，后续可能会有更多的地区根据当地的实际情况，制定具体的认定标准。但应当注意的是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确规定，经常性地向社会不特定对象发放贷款是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。考虑到民事刑事的关系，笔者认为，后续制定具体的认定标准不能比前述刑事司法解释的标准宽。

二、职业放贷人的法律责任

（一）职业放贷人的民事责任

2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。

2020年8月，最高院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第3款规定：未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

通过前述规定可知，若被认定为职业放贷人的，则原被告双方之间的借贷合同无效。根据《民法典》第一百五十七条规定，借款合同无效的情况下，借款人应将所借款项本金予以返还。此外，若借款合同约定了高额利息，则借款人无需支付，只需依法支付出借人的资金占用损失。

（二）职业放贷人的刑事责任

职业放贷人并不必然等于犯罪，不是所有职业放贷人都需要承担刑事责任。但实践中，职业放贷人往往以放贷营利为业，一旦“借款本金或利息”无法按时、足额的收回，将直接影响其“正常收入”。所以，在催收过程中，容易出现方式过激的情况，有些催收行为甚至会直接触犯刑法构成非法拘禁、故意伤害罪等。

此外，根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

由此可知，若有职业放贷人满足前述条件的，则涉嫌构成非法经营罪，承担相应的刑事责任。

三、实践中的相关法律问题（以上海为例）

（一）法院的裁判情况

目前，上海并未制定职业放贷人的具体标准，在缺乏明确依据的情况下，法院在认定方面还是较为保守的。从笔者检索的判例可以发现，法院认定原告为职业放贷人的案件占比较低。多数不予认定的判例中法院的意见为“证据不足以认定为职业放贷人，无法采信”。笔者认为，出现这种判决情况的原因有二，一是确实是证据不足，未达到认定原告为职业放贷人的证明标准；二是因为缺少直接的具体认定标准，面对着当事人提交的证据，可能法院也会对涉案情形是否符合职业放贷人的要件产生怀疑，这可能就是多数案件最终会被认为是“证据不足以认定为职业放贷人”的原因之一。

笔者发现，在最终认定为职业放贷人的的判例中，法院的主要依据为“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”，并结合资金来源、借款对象等因素综合判断。如 (2021)沪02民终11908号案件中，法院认为，熊某自2017年3月1日起，自各金融机构每日多次贷款超百万，且每日多次借款给不确定相对人，熊某的出借行为具有反复性、经常性。另外，2018年至2019年期间，熊某曾起诉多名借款人，也包括本案当事人毛某某、赵某某，均要求偿还借款本息以及违约金，可见熊某的借款具有营业性。根据规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的非法人组织或自然人从事有偿民间借贷行为，应当依法认定无效。故法院确认，熊某与毛某某、赵某某、赵某之间的民间借贷行为无效。再如 (2021)沪02民终11387号案件中，法院认为，2018年至今，以张某为原告或被告的民间借贷纠纷案件有10多件。张某向社会不特定对象提供资金，其出借行为具有反复性、经常性，出借款项目的具有营业性，符合职业放贷人的特征。据此，应当依法认定张某与陈某、吴某签订的《借款合同》无效，陈某、吴某应返还借款并支付资金占用期间的利息损失。前述案例均是从出借人在一定期间内的出借次数、是否营利并结合借款对象、资金来源等方面综合考虑是否具有反复性、经常性、营利性，最终判断是否认定为职业放贷人。

（二）处理职业放贷人案件过程中的难点

1、借款人“举证难”问题

根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，若被告主张原告系职业放贷人，则需由被告进行举证。目前，上海没有出台明确的认定标准，所以法院在职业放贷人的举证要求方面要求较高，总是想尽可能多的收集证据。但是，到底要达到什么样的证据标准，始终没有明确的答案。

实践中提供的证据主要就是依靠裁判文书网公布的判例，取证途径较为单一。在检索判例过程中存在两方面因素会导致举证困难，一是主体方面，实践中不仅要检索原告的案件，还要检索具有关联关系主体的案件。那么，确定关联主体的范围成为了需要解决的问题。若关联主体有遗漏，可能会直接影响举证的效果。二是能否穷尽检索判例的问题，很多处于审判阶段的案件在裁判文书网是不显示的，这些虽然可以通过法院系统进行查询，但是实践中操作存在诸多障碍。此外，实践中很多职业放贷人通过其他案由进行诉讼的情况较为常见，这部分判例的检索也较为困难。综上，实践中关于职业放贷人的“举证难”情况是客观存在的问题。

2、处理借款事宜的律师建议

根据目前的司法实践情况，笔者提出如下建议：

第一，借款人应加强自我保护意识，在借款过程中有意识的收集和保存证据。近年来职业放贷人问题频频成为社会热议话题之一，借款人在借款时应增强自我保护意识和证据意识。在需要资金时尽可能向银行等合法机构贷款。即便是向其他法人、自然人等主体借款，也应详细了解出借人信息，甚至主动向出借人索要相关材料，例如营业执照复印件、借款合同以及相关人员的身份证复印件等。同时，也要保存借款相关的联系记录。此外，借款人应仔细审核双方之间合同内容，注意出借人是否设定了过高的利息，甚至出现砍头息的情况。还应确认双方之间的合同是否是以买卖、投资等为名义的虚假合同。若出现前述情况，则出借人为职业放贷人的概率很大，建议停止向其借款。

第二，诉讼过程中，全面收集“出借人职业放贷行为”的证据。若借款人在借款后经过多方验证，大概率可以确定出借人系职业放贷人的，可请求法院确认合同无效，并依法返还借款本金及资金的占用成本。在诉讼过程中，全面收集提供证据，尽可能的证明出借人行为符合职业放贷人的构成要件。除提供判例外，还应分析出借人提供的借款合同是否为格式化合同，若系格式化合同则可以与金融机构的合同做进一步的比对，明确是否具有相似性。若经了解，出借人有公开宣传或者通过中介对外借款的行为，则收集此方面证据。若出借人表示仅向亲友或单位内部等特定对象贷款的，也应确定出借人有无以下情况：（1）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款；（2）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款；（3）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款。诉讼中，借款人可以收集并提供证据证明出借人存在以上情况的，则出借人最终被认定为职业放贷人的概率会有所提升。

第三，扩大检索判例的范围。首先，扩大检索判例的主体范围，较多情况下职业借贷人以他人名义进行放贷，进而达到隐匿的效果。建议在裁判文书网检索某个主体的涉民间借贷案件时，除检索该主体以外，还应扩大范围至该主体的关联主体。目前，对于出借人的关联主体未有明确的规定，但笔者认为主要包括以下两方面：如果是企业，则应检索其法定代表人、关联公司、股东甚至员工。若有线索了解到该企业与其他主体有关联的，还应对该主体进行检索。如果是自然人，还应检索其亲属、朋友、其所在单位以及其他关系密切的主体。

其次，扩大检索判例的案由范围，正如一些职业放贷人为隐匿其行为而利用他人名义进行放贷一样，他们也会与借款人签订租赁、买卖、投资等虚假名义的合同进行放贷。所以，在检索判例时，不仅要检索民间借贷纠纷的判例，还要检索其他案由的判例。通过分析检索的判决书、调解书、裁定书等具体内容，分析案件的实际情况。

当前民间借贷市场需求强烈，而贷款和融资渠道普遍门槛较高，因此职业放贷人的出现确实有其特殊的背景。建议在制度层面能够降低贷款和融资的准入门槛，以缓解借贷困难的局面。此外，笔者认为，关于放贷人管理的立法仍有补强和完善的空间，希望能够适时出台相关法律法规，确保对放贷人的规范化管理有法可依。