作者|熊云凤

6月28日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“《刑修（十一）（草案）》”）进行了审议，完善了惩治药品犯罪的规定，明确了进口“假药”在刑法上的认定问题。因此，本文将以进口“假药”为切入点，厘清进口“假药”在我国刑法认定上的发展变化，浅析《刑修（十一）（草案）》第七条的罪名选择，并据此分析进口“假药”的出罪路径。

一、进口“假药”的刑法认定

进口“假药”是指在国外合法生产、销售，但未取得药品批准证明文件进口的药品。进口“假药”在刑法上的认定可谓一波三折，可以将“假药”在刑法上的认定分为三个阶段：2019年12月1日新《药品管理法》实施前、新《药品管理法》实施后及《刑法修正案（十一）》实施后。

1.假药——2019.12.1以前

在《刑修（十一）（草案）》实施前，我国刑法第一百四十一条第二款通过空白罪状的形式对“假药”进行了补充规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”而旧的《药品管理法》规定：“应经批准而未批准即进口的按假药论处”，未经批准的进口药无一例外地被认定为“假药”，由此导致的情与法的冲突在《我不是药神》电影中充分展现，不会影响生命健康但因违反《药品管理法》规定而被认定的假药是否具有社会危害性？引发了社会舆论和刑法学界的讨论。

2.真药——2019.12.1以后

2019年12月1日，新《药品管理法》实施，删除了“按假药论处”的四种情形，进口“假药”因前置法修改在刑法上的认定也随之变动，进口“假药”不再是刑法上的假药。新《药品管理法》的变动，在学界和舆论中均获得了较多正面评价。落实到司法实践中，上海疫苗版“药神”案在二审法院改判，2019年12月28日上海市三中院将郭桥“生产、销售假药罪”改判为“走私罪”，刑期大幅缩减。自此，进口“假药”不再被认定为刑法上的假药。

3.具有刑事违法性——《刑修（十一）》实施后

在2020年7月3日公布的《刑修（十一）（草案）》第七条中增加了《刑法》第一百四十二条之一，规定：“违法药品管理法规，未取得药品批准证明文件进口药品，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。草案的规定，使得进口“假药”的行为重新具有刑事违法性，而不能简单地理解为进口“假药”重新具有了“假药”的身份。

二、妨害药品管理罪——第一百四十二条之一

《刑修（十一）（草案）》第七条作为《刑法》第一百四十二条之一应适用哪条罪名？

第一百四十二条之一虽是劣药罪中的一款，仍需将其与劣药罪进行区分，根据人大法工委对草案的说明，立法意图系“将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪”，具体到本条中可理解为妨害药品管理罪。本罪侵犯的是药品管理秩序法益，进口“假药”即使在新《药品管理法》中不能被认定为“假药”，也不妨碍认定本罪，本罪处罚的是未取得药品证明文件而进口药品的行为，而非将未经批准进口的药品评价为“假药”后再通过刑法进行规制。

从与前置法的关系上看，《刑修（十一）（草案）》第五条、第六条删除了假药、劣药罪第二款“本条所称假（劣）药，依照《中华人民共和国药品管理法》”的规定，而在第一百四十二条之一以“违反药品管理法规”为前提条件。作为刑法的前置法，《药品管理法》对刑法认定的影响已不局限于“假药”的条文，而是整个药品管理法规中的规定，从生产经营到管理监督。

从罪状描述上看，在第一百四十二条之一的每一目中，均未对药品本身的真假进行鉴别，而是对药品监督管理时各个环节的违法行为进行规定，并在第一款第二目中对未取得药品批准证明文件进口药品的行为进行了强调。在现行刑法中，参考妨害信用卡管理罪，由于在涉信用卡犯罪的各个犯罪环节表现形式不同，为了加强监管，将该罪在《刑修（五）》中予以规定。故此对《刑修（十一）（草案）》第七条以 “妨害药品管理罪”命名，具有合理性。

从刑罚处罚上看，假药罪的最高刑为死刑，劣药罪的最高刑为无期徒刑，而第一百四十二条之一的最高刑为七年有期徒刑，从量刑上看，一百四十二条之一的刑罚处罚更轻，与假药、劣药罪保护的多重法益进行区分，罪刑相适应。且第一档的刑期为三年以下有期徒刑或者拘役，与走私普通货物、物品罪第一档的刑期一致。将本条理解为妨害药品管理罪，可与本章其他破坏社会主义市场经济秩序的罪名相协调。

从刑法体系上看，第一百四十二条之一规定在假药、劣药罪之后，并在第二款显示了该条文兜底的性质：行为同时触犯他罪的，按较重的规定定罪处罚。

故此，若《刑修（十一）（草案）》正式实施，进口“假药”将不再具有因《药品管理法》变动而出罪的理由，对进口“假药”的行为将可以适用《刑法》第一百四十二条之一“妨害药品管理罪”进行定罪量刑。

三、进口“假药”的出罪路径

若《刑修（十一）（草案）》实施，进口“假药”的刑法认定将因行为时与审判时适用法律的不一致使得认定结果有所不同。针对结束于《刑修（十一）（草案）》实施以前的行为，可以因前置法变动导致刑法上“假药”认定的缺失，从而排除构成假药犯罪。在上海疫苗版“药神”案中，美华医院负责人郭桥于2019年12月28日由“销售假药罪”改判为“走私罪”，刑期大幅下降。针对结束于《刑修（十一）（草案）》实施后的行为，可以以《刑修（十一）》为节点对前后行为予以区分，对刑法修订后的犯罪数额以妨害药品管理罪进行追究，从而达到减轻量刑的效果。

针对构成要件中“足以严重危害人体健康”的条件，可以通过对抽象危险犯进行反证的方式予以出罪。在《刑修（十一）（草案）》出台前，由于《刑修（八）》删除了假药罪中“足以严重危害人体健康”的限定条件，假药犯罪被认定为行为犯，在具体实践中通过药品不具有实质性危害进行出罪的可行性微乎其微。上海疫苗版“药神”案的辩护律师在新《药品管理法》尚未实施前，曾向法庭提出“证明涉案疫苗无实质危害性”的证据，被法庭以缺乏关联性为由，拒绝安排庭审举证质证。《刑修（十一）（草案）》在“妨害药品管理罪”中将“足以严重危害人体健康”的条件加回，可见“妨害药品管理罪”的认定依然需要以药品的危害为前提。故此，可通过对抽象危险犯反证，即若能证明进口“假药”不足以危害人体健康的，依然具有排除“妨害药品管理罪”的可能性。

进口“假药”造成的情与法的矛盾冲突在《我不是药神》的电影中被充分展现，引起广泛关注，《药品管理法》的修订无疑短暂地缓解了社会舆论，《刑修（十一）（草案）》发布后，对药品各监管环节的刑法规制路径得到了进一步完善。

本文作者

熊云凤律师助理

上海博和律师事务所律师助理

华东政法大学刑法学硕士

东华大学法学学士

上海对外经贸大学管理学学士

专业领域：刑事辩护

xiongyunfeng@bhslaw.cn