作者|朱纪玲

《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“草案”）关于商业秘密犯罪的修改主要体现在两大方面，一是修改了“侵犯商业秘密罪”，二是增加了“商业间谍罪”。此次修改呼应了今年1月15日我国与美国签署的《经济贸易协议》的内容，将会极大提升我国商业秘密的保护力度，不断改善我国的营商环境。

一、侵犯商业秘密罪

（一）我国《刑法》关于侵犯商业秘密罪的现行规定

我国《刑法》第219条规定：【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

（二）侵犯商业秘密罪现行的构成要件

根据我国《刑法》的现行规定，侵犯商业秘密罪的构成要件如下：

1、客体：商业秘密权利人对商业秘密享有的权利。

2、客观方面：行为人实施侵犯商业秘密的行为，并且给商业秘密的权利人造成了重大损失。

（1）行为对象是商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（2）行为类型有4种：

1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

2）披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。

3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为。

4）明知或者应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。

（3）结果内容为给商业秘密权利人造成了重大损失。

3.主体：一般主体。自然人和单位都能够构成侵犯商业秘密罪。

4.主观方面：表现为故意。行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生。

（三）草案关于侵犯商业秘密罪的修改

草案关于侵犯商业秘密罪的修改主要体现在两方面，一是定罪，二是处罚。在定罪上，草案降低了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，扩大了侵犯商业秘密罪的适用范围；在处罚上，草案提高了侵犯商业秘密罪的法定刑。也就是说，根据我国《刑法》关于侵犯商业秘密犯罪的现行规定无法入罪的侵犯商业秘密的行为，在草案生效后便可能构成犯罪，并且部分侵犯商业秘密的行为将会面临更高的刑罚处罚。具体如下：

1.“定罪”方面的修改

草案关于侵犯商业秘密罪在定罪方面的修改有3处：第一是扩大了“商业秘密”的外延，弱化了“商业秘密”的实用性特征；第二是修改了“行为方式”的表述；第三是将“结果犯”修改为“情节犯”。

（1）扩大“商业秘密”的外延,弱化“商业秘密”的实用性特征

我国《刑法》关于商业秘密含义的现行规定是与我国1993年制定的《反不正当竞争法》中商业秘密的含义相同。草案修改后的商业秘密的含义与2019年4月修订的《反不正当竞争法》中的商业秘密的含义保持一致，体现了法的统一性。草案关于商业秘密的修改有2处：

第一，扩大了商业秘密的外延，根据《刑法》的现行规定，商业秘密仅包含技术信息和经营信息，草案将商业秘密扩大为包含技术信息、经营信息在内的商业信息。

第二，弱化了商业秘密的实用性特征。根据《刑法》的现行规定，商业秘密具有四个特征，秘密性，经济性，实用性，保密性。秘密性即不为公众所知悉；经济性，也被称为价值性，即能为权利人带来经济利益；实用性即“能够用于生产、贸易或管理，并能产生积极效益”[1]；保密性即权利人采取保密措施。之所以弱化商业秘密的实用性特征，主要因为：1）实用性与价值性具有重合性。“如果某项商业信息不具有实用性，那么其就不存在价值性，价值性作为实用性的必然结果，其实已经吸收并包含了实用性的内涵。如果两者并用，一起作为商业秘密的构成要件，反而会造成重复”[2] 2）符合商业秘密认定的国际标准。根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）关于未披露信息的保护的规定，该信息应具有秘密性，价值性，和保密性。未要求该信息具有实用性。

因此，草案生效后，不仅会简化商业秘密的认定标准，而且会扩大商业秘密的认定范围，使得更多的商业秘密得到刑法的保护。

（2）“行为类型”表述的修改

草案关于行为类型的修改有2处：

1）明确列举通过欺诈、电子侵入获取权利人的商业秘密的行为。笔者认为即使不增加“欺诈”“电子侵入”的行为方式，也不影响该种行为的定罪处罚。因为我国现行《刑法》本来也已进行兜底规定，即“其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。之所以把“欺诈”、“电子侵入”这两种方式明确列举出来，笔者认为，一方面与2019年修订的《反不正当竞争法》的表述保持一致，另一方面也呼应了今年1月15日我国与美国签署的《经济贸易协议》的要求。根据中美《经济贸易协议》第1.8条第二款规定：“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”。

2）将“违反约定”修改为“违反保密义务”。这与2019年4月修订的《反不正当竞争法》的表述保持一致。笔者认为，这样的修改会更精确，结合司法实践和本条的规定，违反约定实质上便是违反保密义务的约定。

因此，笔者认为草案关于行为类型的修改主要体现在表述的方式上，对于侵犯商业秘密罪的认定没有明显的影响。

（3）由“结果犯”修改为“情节犯”

根据我国《刑法》现行的规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的，才能构成侵犯商业秘密罪。也就是说，若未给商业秘密的权利人造成重大损失，则不构成侵犯商业秘密罪。另外，给商业秘密权利人造成特别严重后果的，则提升一档法定刑。由此可见，侵犯商业秘密罪属于“结果犯”。

根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

但是在司法实践中，“给商业秘密权利人造成重大损失”往往难以认定，也就是说，无论是给商业秘密权利人造成的损失还是因侵犯商业秘密违法所得数额均难以评估。这也是侵犯商业秘密的行为难以入罪的主要原因之一。另外，即使“重大损失”能够评估，其评估的标准也是不统一的。有采用“权利人实际损失”来评估的，有采用“侵权人收益”来评估损失的，也有采用“研发成本”和“许可使用费”作为评估损失的依据的等等。在侵犯商业秘密罪案件中，“重大损失”的计算与评估往往是控辩双方的争议焦点。

此次草案将“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”，将“造成特别严重后果的”修改为“情节特别严重的”。即“给商业秘密权利人造成重大损失”不再是侵犯商业秘密罪的必要条件，也就是说没有给商业秘密的权利人造成损失的，也可能构成侵犯商业秘密罪。这就降低了商业秘密的刑事保护门槛。之所以这样修改，笔者认为，一方面这与司法实务中“重大损失”难以评估有关，另一方面与《中美经济贸易协议》密不可分，根据该协议第1.7条启动刑事执法门槛中的规定：“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。

另外，笔者猜测，在草案生效后，最高司法机关应该会对本条中的“情节严重”、“情节特别严重”做出解释。“情节严重”和“情节特别严重”的标准可能会从“数额标准”转化为“综合标准”，比如“侵犯商业秘密的次数”等有可能纳入情节严重的标准。

2.刑罚方面：提升了最高法定刑

草案将侵犯商业秘密罪的最高刑期由“7年”提升至“10年”，也就是说侵犯商业秘密罪的行为人将有可能面临更高的刑罚，此举提高了对侵犯商业秘密罪的打击力度。

二、商业间谍罪

我国《刑法》现行的规定中没有商业间谍罪，因此对于为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为，人民法院是按照侵犯商业秘密罪定罪处罚的。

比如“胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案”【（2010）沪一中刑初字第34号】，“2008年12月至2009年6月，被告人胡士泰、王勇、葛民强，刘才魁为掌握中国钢铁企业对2009年度国际铁矿石价格谈判的策略，以便其所属力拓公司制定相应对策，利用该公司在铁矿石贸易中的优势地位，采取利诱及其他不正当手段，获取了中国钢铁企业2009年进口铁矿石价格谈判的多项商业秘密。此外，四名被告人还于2005年4月至2008年10月间，为力拓公司在对华铁矿石贸易中获取更多的销售利润，非法搜集了中国钢铁企业的多项商业秘密。”被告人胡士泰因犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人王勇因犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人葛民强因犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人刘才魁因犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。

此次草案增加了商业间谍罪，即“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”该罪的表述参照了我国《刑法》第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”的规定。根据草案关于“商业间谍罪”规定，只要为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，便可构成商业间谍罪，不要求该行为给商业秘密的权利人造成重大损失。值得注意的是，构成该罪也不要求“情节严重”，即行为人只要具有为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的任何一种行为便可能构成商业间谍罪。而且，相比较侵犯商业秘密罪，该罪的法定刑更高，草案修改后的侵犯商业秘密罪的最高刑期是10年有期徒刑，该罪的最高法定刑期是15年有期徒刑；侵犯商业秘密罪的第一档最高刑期是3年有期徒刑，该罪的第一档最高刑期是5年有期徒刑。因此，商业间谍罪的入罪门槛更低，且刑罚处罚更为严厉。

三、总结

此次草案关于商业秘密犯罪的修改，降低了商业秘密的刑事保护门槛，草案生效后，会有更多的侵犯商业秘密的行为被刑事立案。同时，草案亦提高了商业秘密犯罪的惩罚力度，侵犯商业秘密的行为将会面临更高的刑罚处罚。

参考文献：

[1] 周光权，《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，载于《清华大学学报》2003年第5期，第64页。

[2] 袁荷刚，《反思与重构：我国商业秘密立法之完善》，载于《法学杂志》2012年第1期，第153页。

本文作者

朱纪玲律师助理

上海博和律师事务所律师助理

华东政法大学刑法学硕士

专业领域：

刑事辩护，企业合规

zhujiling@bhslaw.cn