作者|谢向英 黄伟文

2020年5月26日，上海市第二中级人民法院对涉嫌内幕交易的被告人宁某判处有期徒一年。与此同时，对宁某处以从业禁止——禁止其自刑罚执行完毕之日起三年内从事与证券相关的职业。此前，证券领域类犯罪并未激活过《刑法》第三十七条的“从业禁止”。宁某内幕交易一案是我国首次适用“从业禁止”的证券类犯罪案件。本文主要以宁某“从业禁止”的适用为引子，阐述当前刑事领域“从业禁止”的适用现状，探寻《刑法》第三十七条“从业禁止”的一般规定，进一步揭示“从业禁止”规定对证卷行业及人员的影响。

一、《刑法》中“从业禁止”规定的适用现状

2015年《刑法修正案（九）》在《刑法》第37条之后新增了一款：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”迄今为止，《刑法》中“从业禁止”的规定已有五个年头。笔者以“刑事判决书”“从业禁止”“2016-2020年”为关键词，通过聚法案例网站进行检索，共计125份判决书，具体情形如下：

01、刑事领域“从业禁止”规定的适用年份

从当前“从业禁止”的适用年份来看，2016年仅有4份判决书，2017年有27份判决书适用，2018年37份判决书适用，2019年有54份判决书适用，2020年有3份判决书适用。根据该数据来看，自“从业禁止”规定以来，该条款的适用呈逐年增长的趋势。比较特殊的是，2020仅有三份判决书适用“从业禁止”。笔者认为，截止目前的3份并不能代表2020年“从业禁止”整体的适用状况。缘由有二：一方面碍于文书网中的更新速度，一方面2020你那还有小半年。但笔者预测，2020年结束之后，“从业禁止”条款的适用仍然会上涨。

02、刑事领域“从业禁止”规定的适用省份

从“从业禁止”规定适用的省份来看，天津市以30份判决书位居首位，其次是福建省11份判决书，接着是广东省、上海市、浙江省、北京市等。除了天津市对于该条款适用较为突出之外，其他省份适用较为稳定。

03、刑事领域“从业禁止”规定的适用罪名

从“从业禁止”的适用罪名来看，生产、销售不符合安全标准的食品罪与猥亵儿童罪适用的情形较多，分别达41、32（份）。生产、销售有毒、有害食品罪有11份判决书。而后是污染环境罪、生产、销售假药罪5份判决书。

二、刑法中“从业禁止”规定的适用条件

《刑法》第37条规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”由此可以看出，本条款的适用需要同时具备以下条件：

01、前提性条件

行为构成犯罪，即行为人基于不法行为而受到刑事法律的否定性评价。从法律规定层面来看，前置法律也有“从业禁止”的相关规定。例如，《证券法》第202条规定：“证券公司违反本法第一百二十条第五款规定提供证券融资融券服务的，没收违法所得，并处以融资融券等值以下的罚款；情节严重的，禁止其在一定期限内从事证券融资融券业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”这里出现一个问题，前置法律与《刑法》对于“从业禁止”的规定是否会存在冲突？个人认为，这种冲突实质上可以避免。如果《证卷法》对于“从业禁止”的期限超过《刑法》中的三到五年，此时没有必要再对行为人适用《刑法》第37条。

02、限制性条件

因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。该条件的核心在于“职业”。换言之，如何界定“职业”的范围是该条件认定的关键。《刑法》中仅有“职务”一词，并未有“职业”的相关规定。笔者认为，“职业”属于“职务”的上位概念，“职业”的范围大于“职务”。“职业”可以是任何领域、任何岗位。凡是利用职业便利或者违背职业要求特定义务构成犯罪均满足该条的限制性条件。

03、核心要件

行为人被判处刑罚。该要件的争议在于“刑罚”的理解。笔者认为，此处的刑罚应排除附加刑，限制在主刑的范围内。那么，是否所有主刑都可以适用？死刑的争议较少，无期徒刑和死刑缓期两年执行是否可以适用？个人认为，除去死刑之外，凡是行为人判决的刑罚能够在一定的时间内“减刑”或者“执行”完毕均可以适用。

基于宁某内幕交易一案，行为人构成内幕交易罪，被判处有期徒刑一年，法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要对宁某同时适用“从业禁止”规定。该案符合《刑法》第37条“从业禁止”的三个条件。

三、《刑法》中“从业禁止”对证券行业及人员影响

根据《刑法》第32条、33条、34条之规定，我国的刑罚种类包括主刑与附加刑。“从业禁止”规定属于37条非刑罚性的处置措施。从立法的目的来看，37条“从业禁止”的规定剥夺了行为人从事某领域职业的资格，具有一定的惩罚性。但是该条款的目的在于防止行为人在刑罚执行完毕之后，再次实施危害相关领域的犯罪或者违法行为。换言之，该条款侧重的是对行为人的预防而非惩罚。因此，从“从业禁止”的功能出发，该条款的适用进一步的维护证券市场的稳定发展，避免证券人员在短时间再犯罪的可能性，从而保障投资者的合法权益。

作者简介

谢向英 管理合伙人

华东政法大学刑法学硕士

上海交通大学安泰经管学院EMBA

华东政法大学文伯学院导师

专业领域：

刑事辩护

企业合规

 xiexiangying@bhslaw.cn

黄伟文 律师

刑法学硕士

专业领域：

刑事辩护

企业合规

 huangweiwen@bhslaw.cn