观点|股权激励系列之回购权与回售权
发布日期:
2021-07-05

作者|赵硕


为了维持与劳动者之间稳定的劳动关系,提高劳动者的工作积极性与能动性,或者为了在基础薪酬之上对劳动者的工作成果进一步奖励,越来越多的企业,尤其是初创企业筹划并实施股权激励。在筹划过程中,创始人、实控人较为关注的重点一般在于,激励股权发放及行权的方案、激励股权的限制性安排、激励对象违约时的回购权行使,以及是否需要对激励对象授予回售权。


在本文中,笔者将通过近期承办的股权激励项目及相关判例中的关键点,阐述有限公司(“公司”)以有限合伙企业为持股平台,激励对象通过持有有限合伙企业财产份额而间接持有公司股权时关于回购与回售的相关问题。

为免歧义,本文中回购权系指在发生激励对象违反《股权激励计划》或《持股协议》时,公司、持股平台或持股平台的普通合伙人(“GP”)根据相关约定,要求激励对象返还持股平台财产份额的权利。回售权系指发生《股权激励计划》或《持股协议》约定的触发条件时,激励对象按照相关约定,要求公司、持股平台或GP回购财产份额的权利。


1、《股权激励计划》是否需要如同其他与劳动者利益相关的规则制度一样,经过民主程序后方可生效?

笔者认为不需要。用人单位制定的考勤制度及其他劳动规章制度,与劳动者能否安全、有效的提供劳动并获取相应的劳动报酬息息相关,全体劳动者必须遵守;而《股权激励计划》的目的在于使劳动者在薪酬体系外额外获得收益,劳动者可以选择接受或拒绝激励,劳动者接受股权激励的,将作为合同平等的一方,与公司另行签署《持股协议》,方可落实股权激励事宜。虽然在法院审理中,对存在歧义的条款,激励对象会辩称《股权激励计划》为公司单方面制定,《持股计划》也是公司的格式合同,应当作出不利于公司的解释,但笔者认为,《持股计划》经过双方签署,并且该合同中有双方应当遵守《股权激励计划》的明确约定时,双方已达成合意,均应予以遵守;如存在争议条款,应当根据签署时的实际情况再行认定该等条款的含义,而不是一味地认定为作出不利于公司的解释。

需要提醒的是,《股权激励计划》的生效虽不需要民主程序,但建议根据《公司章程》的规定,由公司的股东会或董事会决议后颁发。


2、在未就回购触发条件作详细约定的情形下,能否在激励对象离职时以“法律规定或者《合伙协议》约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格”为由,认定激励对象当然退伙?

笔者认为,可以将《合伙企业法》或《合伙协议》中的相同或类似的条款作为实施回购的法律或合同依据,但是前提需要就“合伙人资格”准备扎实的证据材料。例如《合伙协议》中明确约定“本合伙企业系用于XX公司股权激励之用”,“本合伙企业的有限合伙人系为与XX公司建立劳动关系,且用工时间不少于1年的劳动者”等。若无明确约定,至少应当证明,激励对象在签署《合伙协议》时是以何种身份或目的成为合伙人,而丧失该身份或目的即不会被允许加入有限合伙企业。笔者曾承办一起持股平台退伙纠纷案件,该案中即使该有限合伙企业上存在其他非用于股权激励也非劳动者的合伙人,并且笔者作为激励对象的代理人提出入伙资格不等同于合伙人维持资格的观点,但该法官仍倾向于劳动者离职即丧失合伙人资格的说法。

根据《合伙企业法》的规定,退伙事由实际发生之日为退伙生效日,并未规定当然退伙需要经其他合伙人的同意,但实践中普遍会召开合伙人会议以确认离职激励对象的退伙事宜,这是因为除了确认退伙之外,还需要就退伙的后续事项作出安排,如退伙合伙人所持财产份额的安排、是否需要根据有限合伙企业的财产状况进行结算、签署办理工商变更所需的文件等。


3、在发生回购争议时,能否以激励对象与GP签署的《一致行动协议》、授权GP全权行使其作为有限合伙人权益的委托书,认定激励对象与GP不一致的意见的意思表示无效?

在股权激励整套文件中,除了《合伙协议》之外,律师还会起草不少文件让公司与激励对象等各方签署,如《一致行动协议》与《授权委托书》等,该等文件并非是为延长律师工作时间或者展示律师工作能力所做,而是律师为了整套股权激励计划的前期落地及后期有效实施作出的补充性安排,在理论上与实践中(大多数情况可能是为办理工商登记/变更手续)而尽可能一次性完成签署以减少公司在程序上的负担。但是,在激励对象与公司存在纠纷并且激励对象明确表示不同意GP的意见时,虽然激励对象违反了《一致行动协议》之约定(GP有权追究激励对象的违约责任),但不应直接以被授权人的行为替代其本人的意思表示并藉此认定本人的意思表示无效。

《一致行动协议》与《授权委托书》在争议情况下,也并非完全毫无作用,GP可以按照正常程序召集、召开合伙人会议,若激励对象未如期参会,亦未在合理期限内对会议决议内容提出异议,而该等会议决议递交工商行政管理部门予以备案,那么撤销该等决议的可能性较小。持股平台和GP可以通过决议内容,适当安排回购或触发回购条件的事宜。当然,笔者认为更优的策略是,公司、持股平台或GP同时根据《持股协议》、《合伙协议》的安排行使回购权。


4、是否有必要约定回售权?如何在授予回售权的前提下减轻创始人、实控人的负担?

激励对象的回售权一般出现在有限公司的股权激励方案中,因为上市公司与非上市公众公司在交易所或股转系统享有天然的激励股权退出渠道。激励对象的回售权并非《持股协议》的必备条款,但却是创始人、实控人与激励对象沟通、落实股权激励方案的实际前提条件。倘若首期股权激励方案中即要求激励对象有价接受激励股权,激励对象难免存有未来如何退出的疑虑(这一点其实需要在激励股权的形式、发放及行权方面作更好的安排)。如必须在《持股协议》中约定回售事宜的,笔者认为可以增加回售窗口期、设置回售程序、变更回售对象、调整GP与平台关于回售的职责等条款,以减轻甚至免除创始人、实控人的负担。


5、就回购而言,回购权利人是否实际上能够单方面行使回购权并办理工商变更登记手续?

笔者认为,权利人实际上单方面行使回购权,系属于财产份额转让交割的约定范畴。在《合伙协议》与《持股协议》中,倘若将回购/回售的触发条件、权利人、权利行使的程序、对价、数量与方式明确约定,将回购的交易步骤细节安排妥当(包括回购价款的支付,如需),并明确交割的定义,那么即使在没有办理工商变更登记的情形下,也将促使激励股权回购已经实施的事实不可逆转。

关于办理工商变更登记手续,由于各地工商行政管理部门的窗口指导意见不同,无法统一确认是否需要退伙合伙人或全体合伙人的签字。根据上海市工商局关于办理合伙企业变更登记的清单,办理退伙登记的,应当提交载明退伙事由的变更决定书,该变更决定书可由全体合伙人或合伙协议约定的人员签署。据此,笔者建议,尽可能事先在《合伙协议》中就当然退伙、除名的缘由进行定义,并将后续相关事项(如退出方式、对价确认等)的决定、处理权限授予执行事务合伙人,以简化工商变更登记手续给GP和持股平台造成的负累。实践中笔者还遇到过更加简单粗暴的办法,即另设持股平台,将除回购对象之外的其他合伙人按照原持股结构(激励份额)平移至新持股平台,由新持股平台受让原持股平台持有的公司股权。在无法获得回购对象签字的情形下,该种方式能够化解无法办理工商变更的尴尬,但若无事先约定,执行事务合伙人存在被认定为侵犯合伙人权益的法律风险,并且也应当将新设持股平台的签字成本与股权转让的税收成本纳入考虑。

通过检索众多股权激励回购、回售的案例,笔者发现,约定清晰无歧义的回购/回售条款系法院作出裁判的重要抓手,守约方最终通过司法途径解决回购/回售问题亦是一条能够得到正向认可并有效执行的途径。相比之下,在该类纠纷中,更为困难的是由于原协议文本简单或条款约定存在歧义,而需要律师通观实际情况并结合法律法规及判例,来提供合法、合理、合适的处理方案。


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