观点|未经许可使用网络游戏画面直播的法律规制及竞合研究

发布日期：

2021-12-13

作者|沙伊苪

摘要：网络游戏直播为直播平台创造不菲收入的同时，直播平台中亦有部分游戏直播未经著作权人许可擅自使用网络游戏画面。实践中对此类行为应适用《著作权法》或《反不正当竞争法》分歧较大，甚至出现了同案不同判的情形。我国《著作权法》经第三次修正之后，游戏画面落入《著作权法》保护的范畴在一定程度上变得更加明晰。在法律适用顺序上，应首先考虑适用《著作权法》对此类行为予以规制。

关键词：网络游戏直播；游戏画面；著作权法；反不正当竞争法

网络游戏直播作为游戏市场的衍生品，具备巨大的商业潜能。时至今日，各大直播平台纷纷通过组织运营游戏赛事直播、与知名主播签约等方式实现平台增值。然而，不规范的游戏直播行为产生的法律问题亦接踵而至。对于在平台尚未取得版权方许可时，平台主播擅自使用游戏画面进行直播的行为，尽管存在争议，但总体上可以通过适用《著作权法》及《反不正当竞争法》实现制约。

需明确的是，本文研究的对象系游戏画面。游戏画面应与游戏直播画面有所区分。借鉴广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（以下简称“梦幻西游案”）中，法院对二者的界定：游戏画面，又称游戏整体画面，是指游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，即普通玩家在操作游戏时电脑所显示的游戏界面。【1】而游戏直播画面，顾名思义是指游戏直播呈现给观众的画面。除了游戏画面外，它还包括主播讲解内容、主播及直播间画面、观众评论文字等。

在著作权保护的视角上，因游戏直播画面必然包含游戏画面，不论游戏直播画面是否另外构成著作权法意义上的作品，均不影响认定擅自使用游戏画面直播构成著作权侵权。

一、著作权法的制约与争议

（一）游戏画面是否构成作品

对于未经版权方许可、主播擅自使用游戏画面进行直播的行为，游戏画面的权利人常通过提起著作权侵权之诉的方式，维护自身的合法权益。但若前述行为被认定构成著作权侵权，须满足以下根本前提：游戏画面属于著作权法语境下的作品。游戏画面的定性问题一直困扰学术界和实务界已久，对此主要有两种对立观点。

1、否定说

一种观点认为，游戏画面不构成著作权法意义上的作品，因为游戏画面本身具有不确定性和不可重复性。

此种观点在广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案（以下简称“斗鱼案”）中得到采信。法院认为，游戏画面是选手按照游戏规则、各自操作形成的动态画面，游戏比赛过程具有随机性和不可复制性，游戏比赛结果具有不确定性。【2】基于游戏画面不具有“可重复性”而否定游戏画面的作品性质的同时，亦有学者进一步提出，游戏画面实则为玩家对游戏的随机表演。【3】

2、肯定说

相反，部分学者专家对游戏画面构成作品持肯定态度。在前述的“梦幻西游案”，以及广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司等公司著作权权属、侵权纠纷案（以下简称“奇迹MU案”）中均可见该种观点之踪迹。法院指出，一方面，游戏画面具有“独创性”：尽管包含文字作品、音乐作品、美术作品等其他作品，但如果对这些游戏素材的有机组合能够体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，则可以认定游戏画面具有独创性。【4】另一方面，这些游戏画面能够以有形形式复制。【5】鉴此，游戏画面满足我国著作权法规定的作品的构成要件，理应属于作品。

面对以上两种截然相反的判断，笔者赞成肯定说的观点。然而，与前述裁判理由稍有不同的是，基于著作权法第三次修正，笔者认为游戏画面构成作品系因其同时满足“独创性”和“外在表达”两个要件，此不赘述。在独创性要件上，如前所述，正是游戏开发者对游戏画面中各种素材的选择和组合才使各个游戏之间相互区分、呈现出不同的艺术风格。游戏画面能够体现游戏开发者独特的智力判断与选择，展示作者个性。而客观上游戏画面属于能够被感知的外在表达，故落入著作权法保护的范畴。

此外，“否定说”中关于游戏画面具有随机性和不可重复性的辩驳，实则不影响作品的认定。就随机性而言，游戏玩家对游戏的随机操作方式、操作结果始终逃不出游戏程序预先设置的结果。换言之，“用户仅仅是通过操作将游戏开发者的个性化设置表现出来。”【6】画面的随机性不影响游戏画面仍是游戏开发者富有独创性的智力成果之事实。至于“可重复性”，笔者发现，实践中“可重复性”、“固定性”和“以有形形式复制”三者极易混淆，有必要就三者于游戏画面作品性质认定上先作清晰的界定再推导结论。

3、厘清“可重复性”、“固定性”、“以有形形式复制”三种要件

“可重复性”作为否定游戏画面构成作品的常见理由之一，是指用户操作富有随机性，导致作为操作结果的游戏画面不能重复出现。

“固定性”则要求作品被固定在物质载体之上。然而在我国，“固定性”并非是《著作权法》明文规定的作品构成要件之一。即便是在国外著作权立法中，固定要件也仅是作为作品受保护的要件，而非作品的构成要件。【7】

我国2013年修订的《著作权法实施条例》第2条将“能以有形形式复制”作为作品的构成要件。“能以有形形式复制”要件有可能参考了外国版权法的“固定性”要件，但却并不要求作品被“固定在物质载体上”。故“能以有形形式复制”与“固定性”两种要件实际上并不等同。【8】尽管如此，《著作权法》在2020年修正后，在定义作品之时却并未要求作品需“能以有形形式复制”。

笔者认为，仅在游戏画面是否构成作品的认定问题上，“可重复性”与“固定性”两者联系密切。实践中，游戏画面不具有“可重复性”的辩驳往往是为了解释“固定性”要件。比如，在美国“斯坦恩”一案中，该案被告认为游戏玩家每一次操作都无法重复相同画面，不符合美国版权法上作品固定性的要件。而美国第二巡回上诉法院则强调，即便游戏画面部分内容具有随机性，但是游戏画面中主要图形和声音已经被固定、在每一次游戏中均不改变，故驳回了被告抗辩。【9】

综上所述，“否定说”将游戏画面具有“不可重复性”作为抗辩理由实则难以成立。一方面，如前所述，游戏画面即便不可重复，它但是基于同一游戏预置程序输出的。另一方面，“不可重复性”的抗辩实质上系指向固定要件，而固定要件本身并非是我国著作权法规定的作品的构成要件。即便是根据域外的司法实践，游戏画面的随机性也并不意味着游戏画面无法被固定。

《著作权法》经第三次修正后，相较以往而言，游戏画面将更容易被认定为作品。此前，法院在审理“梦幻西游案”与“奇迹MU案”时，均适用《著作权法实施条例》第2条，从作品需满足具有独创性、能够以有形形式复制两个要件进行论证。【10】而新修改的《著作权法》生效后，“以有形形式复制”这一作品构成要件被“能以一定形式表现”所取代。【11】这一表述与美国版权法中的“以有形形式表现”非常相似。【12】

显然，“能以一定形式表现”在外延上比“以有形形式复制”辐射更广。前者要求作品必须是能被感知的具体表达而非思想。新的《著作权法》采用“能以一定形式表现”也恰好符合了我国专家学者此前对“以有形形式复制”要件的解读。【13】由于游戏画面本身系能够被外界感知的具体表达，故属于著作权法意义上的作品。

4、游戏画面是否属于游戏玩家对游戏的表演

如前所述，在“否定说”中有一种观点认为，游戏画面在性质上属于游戏玩家对游戏作品的表演，不能单独构成著作权法意义上的作品。

尽管目前一些国家对表演对象、表演者的内涵进行扩张，个别国家甚至将表演对象扩展至非作品类别中（比如法国、巴西）。【14】但我国对表演内涵的定义仍是较为严格。依笔者之见，游戏玩家的操作行为在我国难以被认定为表演。

《著作权法实施条例》第5条第1款第6项规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。” 从表演者的范围来看，游戏玩家并非演员、演出单位之列，不属于传统意义上的表演者类型。从表演对象来看，我国明文规定的表演仅系针对文学、艺术作品。显然，游戏软件作为计算机软件，并非文学、艺术作品之列。笔者认为，《著作权法实施条例》第5条第1款第6项对表演作品类型规定应属穷尽式列举，其亦与《罗马公约》的内容相吻合。在国际范围内，各国家、地区版权法规定的表演亦仅针对特定种类的作品。比如，香港特别行政区的《版权条例》中的表演也仅限于文学、美术、音乐作品。【15】这些类型的作品，尤其是艺术作品，自其诞生之初就与表演息息相关，人们也主要通过表演感知此类作品。故一些学者关于游戏操作构成对游戏软件的表演之主张，实则难有法理和情理支撑。

此外，还可从著作权法设立表演者权的目的出发，判断游戏操作行为是否构成表演。表演者权诞生的原因及意义在于：在充分展现原作品美感的同时，表演者在表演过程中兼具个性化和创造性的劳动成果为原作品附加了独特的价值。但由于表演的独创性不高，不足以达到受狭义著作权保护的程度，故有必要对其提供另外的保护。笔者认为，有别于著作权法语境下的表演目的，游戏操作是基于提升实用性和效率性的考虑，看重操作技巧和操作方式。游戏直播的观众主要观看游戏玩家的操作方法、游戏策略。况且，所有游戏操作仍然是在开发者预先设定的程序内进行，对游戏画面整体价值的贡献甚微。故笔者倾向于认为，游戏操作的性质仍仅仅停留在竞技层面。

况且，域外司法实践中也未曾有将游戏操作认定为表演的先例。世界知识产权组织曾调查比较了全球24个国家的国内法对电子游戏法律地位规制情况。该调查报告显示，没有一个国家的立法或司法确认游戏操作构成表演。即便是电子游戏产业发达的韩国，也仅表明这种理论观点虽存在，但从未有印证该理论的裁判结果被报道出来。【16】

（二）游戏画面属于视听作品

2020年修正的《著作权法》增加了视听作品这一新的作品类型。然视听作品的定义及构成要件目前正处于无法可依的状态，亟待司法界形成新的裁判要点。

视听作品作为取代电影作品和类电作品的新型作品，其定义与构成要件一定程度上可参考电影作品和类电作品，但同时又不局限于电影作品和类电作品。由于视听作品的外延比后两者更广，笔者认为，提炼过往司法裁判中确定的电影作品、类电作品的核心特征，能够认定游戏画面属于视听作品。

过去，法官们常将游戏画面划入类电作品范畴。对这些判例进行总结，不难确定法院认定类电作品的核心要件系：作品需具备连续动态画面。【17】

需强调的是，游戏画面的交互性操作属性不影响其仍属于连续动态画面。这点从“梦幻西游案”和“奇迹MU案”法院的裁判逻辑中不难发现。具体而言，传统电影的连续画面系固定单向输出的，而网络游戏的连续画面则伴随着游戏玩家的操作，具有双向互动性。但这种交互性操作始终未超出游戏预设，游戏画面仍旧是连续、动态的。况且，著作权对类电作品的定义未曾排斥交互性。故游戏画面满足连续动态画面这一类电作品的核心特征。在著作权法修订后，游戏画面理应落入视听作品的范畴。

（三）是否满足著作权侵权的构成要件

我国在著作权侵权认定上采取与国际社会一致的认定公式，即著作权侵权需满足行为人存在接触著作权作品（可能性）的行为、侵权作品与原作品在表达上实质性相似两个要件。

而使用游戏画面进行直播能满足以上两个要件，构成著作权侵权。尤其对实质性相似要件的解读上，游戏画面系游戏直播画面的核心部分，这一点毋庸置疑。游戏画面几乎占据了游戏直播画面的全部，相反主播讲解画面仅在小窗口呈现甚至不出现。因此，不论是从画面比例还是画面质量角度考虑，游戏直播画面与游戏画面系实质相似。

（四）是否属于合理使用

出于平衡公共利益与著作权人垄断性权利之需要，各国著作权法纷纷对著作权行使作出例外限制。我国《著作权法》第24条规定了合理使用制度，允许特定情况下他人未经许可无偿使用作品。

有观点认为，网络游戏直播对游戏画面的使用，不仅构成合理使用，且属于“转换性使用”，侵权人对此免于承担侵权责任。

转换性使用，是指在使用原作品时增加新的美学内容、新的视角、新的概念等具体表达，使原作品在被使用过程中具备新的价值和性质。【18】然而，转换性使用实为域外的著作权理论，并非是我国著作权侵权的抗辩理由。转换性使用与我国的合理使用制度之间相互独立、存在交集。在二者关系的解读上，依王迁教授之见：“对原作品的使用越是具有转换性，越有可能构成合理使用。”【19】总之，并非所有的转换性使用都构成合理使用，只有部分转换性使用情形因同时符合我国著作权法第24条第1款第2项规定的合理使用情形，才能使行为人免于承担著作权侵权责任。

对于网络游戏直播能否构成转换性使用和合理使用，从而免于侵权责难，仍是众说纷纭，莫衷一是，对此主要有两种相反观点：

1、认为网络游戏直播同时构成转换性使用和合理使用

该观点拥护者的理由，系直播对游戏画面的使用不是为了单纯地再现画面本身的美感，而是展示特定用户在同一游戏中的游戏技巧和战果，因此具有强转换性。同时，游戏直播对游戏市场的影响有限。它不会影响游戏开发商的盈利路径，亦不与游戏开发商形成直接竞争关系，符合转换性使用之要求。【20】

2、认为合理使用的抗辩不成立

另一种观点则直撄其锋，认为“网络游戏直播市场同样归于游戏软件的著作权市场范围内，未经许可的直播行为不属于对游戏软件内容或功能上的转换，不得视为转换性使用。”【21】在“梦幻西游案”中，广东省高级人民法院对合理使用的适用作出详尽阐述，驳回了上诉人主张游戏直播行为构成转换性使用的抗辩。法院指出，即便游戏直播在游戏画面的基础上形成的游戏直播画面具有一定转换性。但是构成合理使用的转换性使用，必须满足将受众的关注点从作品本身的价值转移到对作品转换性使用产生的新的价值和功能的程度。【22】游戏直播则不满足前述要求，因为直播受众的关注点主要仍为游戏画面本身。

笔者赞成后一种观点，认为游戏直播对游戏画面的使用并非我国著作权法语境下的合理使用。理由主要有以下三点：

首先，需强调的是，转换性使用系域外的著作权法理论，不能直接套用域外转换性使用之标准来认定某种使用行为构成我国著作权法语境下的合理使用。虽二者之间存在一定联系，但我国系成文法国家，在法无明文规定转换性使用时，理应适用关于合理使用的法律规定对个案进行认定。

其次，不论是转换性使用还是合理使用均属于各国对著作权行使作出的例外限制，在个案适用时均应满足国际著作权法理论的要求。《伯尔尼公约》、TRIPs协定、《世界知识产权组织版权条约》均对其成员国限制著作权的行使提出了要求。【23】限制著作权权利的行使必须经过以下三步骤的检验：（1）该种限制必须是在某些特殊情况下作出，例外规定仅仅适用于少数个别情况；（2）该种限制不影响作品的正常使用；（3）该种限制不会导致无故地侵害著作权人的合法权益。著作权权利限制必将在一定程度上减损著作权人的权益，但这种减损必须属于合理范畴，不能导致严重损害著作权人合法权益的后果。我国作为以上三个国际条约的成员国，须有遵守国际义务的自觉。法院在个案中认定是否构成合理使用时，理应经过以上三步骤的检验，回应国际公约和国际社会的要求。

游戏直播对游戏画面的使用，实际上难以满足三步检验法。就第一个步骤而言，游戏直播受益于互联网效应和粉丝流量效应，数量与日俱增。若豁免擅自使用游戏画面进行直播的侵权责任，过去大量游戏主播、直播平台不再愿意为此付费的同时，将会有越来越多主播趋之若鹜。此时，原本例外的豁免情形将变成通常情形。这与国际条约提出的、应防止扩大解释例外规定的要求背道而驰。况且，合理使用制度的设立目的系考虑到个人使用的需要，允许个人小范围使用他人作品。《著作权法》第24条例举的十二种合理使用均非商业性使用情形，而直播平台中的游戏直播大都出于商业目的，如吸引广告商在直播平台高额投放广告等，不符合合理使用的制度内涵。

关于第二个步骤，原则上，能产生较大经济利益的权利应当留给著作权人行使，从而保护作品的市场价值。【24】游戏画面系游戏直播的主要画面，为取得游戏画面使用许可所支付的成本俨然占据直播平台对外支出的重要部分，同时也是游戏画面著作权人重要的收益来源。故与游戏画面著作权相关的财产型权利留给著作权人行使更为合适。

第三，如果允许游戏主播或直播平台未经许可径行使用游戏画面，对游戏著作权人造成的损害将远超合理的范畴。虽然游戏直播其与游戏软件之间并不构成直接竞争关系，但游戏直播市场是游戏市场重要的衍生市场。游戏著作权人有权就其作品在衍生市场的使用享有收益，尤其是当这种使用是商业性使用时，著作权人没有理由容忍他人免于任何花费使用自己的作品进行获利。否则，这种使用不仅破坏为内容付费的互联网商业规则，亦显违公平原则。

此外，笔者认为，“三步检验法”中第三个步骤所涵盖的“著作权人合法权益”理应包括专有许可合同被许可人享有的合法权益。换言之，侵权行为给游戏画面专有许可合同被许可人造成严重损害的，则行为人亦不能通过合理使用免责。究其原因，专有许可合同被许可人享有的法律地位与著作权人相当。二者地位上的相似性体现在：（1）专有被许可人享有的专有使用权具有的高度排他性、垄断性近似于著作权。除了不能获得著作人身权外，专有被许可人能够通过约定取得对著作财产权的使用权，并有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；（2）专有被许可人的诉讼地位亦与著作权人相同，专有被许可人能够以自己的名义就侵权行为向法院提起诉讼。【25】据此，专有许可合同被许可人因享有对世的著作权权利，实为特殊的著作权人。擅自使用游戏画面进行直播严重侵害专有许可合同被许可人的合法权益的，亦不宜被认定为合理使用。

二、反不正当竞争法的司法规制

未经著作权人许可使用游戏画面进行直播的经营者同时可能构成不正当竞争，损害其他经营者合法权益，破坏市场秩序。

游戏直播系数字时代新兴的商业经营模式，未经授权使用网络游戏画面直播的行为不在《反不正当竞争法》第二章明文列举的七类具体不正当竞争行为之列。由于法律的滞后性，列举型的法律规定在新型行为的适用上总有所欠缺。故对于被告经营者可能提出的“法无明文规定不可为即可为”之主张，需结合《反不正当竞争法》第2条（下称一般条款），对行为是否满足公平竞争进行判断，考虑此行为是否受《反不正当竞争法》的规制。

根据我国司法实践，适用《反不正当竞争法》一般条款，对竞争行为正当性的认定应以下几点作为基本判断标准：该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德；是否给其他经营者的合法权益造成损害；是否不正当利用他人竞争优势或破坏他人竞争优势。【26】

运营游戏直播的网络直播平台享有的竞争优势实为用户流量和用户粘性。借鉴反垄断案件中相关市场界定工具，网络直播平台所处市场与传统单边市场不同，属于典型的双边市场。网络直播平台一般涉及两方用户群体——观众和广告商，而平台的收益主要来源于其中一方用户。网络直播平台通过对一方用户（观众）采取低价甚至免费的策略，能够吸引另一方用户（如广告商）对平台高价投放广告。广告商效用的提高，亦依赖于观众数量的增加和规模的扩大。由于网络直播平台面向用户的价格结构不对称性和两边用户之间的关联性，用户流量和黏性很大程度上决定直播平台的收益和价值。

当已有直播平台取得对某一游戏画面的独家许可使用、有权对游戏画面直播和转播时，其他竞争者擅自对游戏画面进行直播讲解或转播，将致使前者的用户数量被大量瓜分。其掠夺了前者本应取得的竞争优势，阻碍前者平台在相关市场的增值。同时，该行为亦破坏网络游戏直播行业内为直播内容付费的商业习惯和市场规则，有悖于公平和诚信原则。有鉴于此，未经许可使用游戏画面直播的行为实则与公平竞争的要求背道而驰，适用《反不正当竞争法》一般条款能够对此类竞争行为予以规制。

三、《著作权法》与《反不正当竞争法》的竞合问题

如前所述，未经许可使用游戏画面直播的行为可能同时受《著作权法》和《反不正当竞争法》的规制。然对于两部法律的适用逻辑问题目前争议不断。此类争议主要源于对两部法律的关系认知不同，而对法律适用的优先顺序产生分歧。对此，主要有两种具有代表性的观点。

1、独立说

独立说认为：两部法律之间相互独立，在适用上处于并列关系。知识产权法不能涵盖反不正当竞争法的全部，反不正当竞争法也不可能囊括知识产权法的所有内容。【27】两者相互独立的关系可从两部法律的立法目的、保护的法益中可见一斑。

根据《反不正当竞争法》第1条，反不正当竞争法的立法目的系制止不正当竞争行为、维护竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益。故在法益保护层面，反不正当竞争法保护社会公共利益的同时，也保护作为平等市场主体的经营者、消费者享有的私权利，兼具公私领域。

而知识产权法保护民事主体享有的知识产权，鼓励创造，促进社会经济、文化、科技发展与繁荣。除特殊情况下对权利人行使知识产权加以限制外，知识产权法主要保护平等民事主体享有的垄断性私权利。

表面上，知识产权与生俱来的垄断性质看似与反不正当竞争法保护的公平竞争秩序相排斥。但只有依托公平竞争的土壤，知识产权权利人行使垄断性权利才能切实得到保障，使得权利人有得利可言。

对于司法实践中两法竞合、裁判者选择适用《著作权法》的做法，独立说批判其在法益保护上的缺憾。具体而言，由于两部法律保护法益的不同、相互之间不能完全涵盖，《反不正当竞争法》的缺席意味着裁判者无法对损害行为进行全面评价。未经许可使用游戏画面进行直播的行为，在侵害著作权人享有的著作权时，也侵害了消费者知情权、破坏了市场秩序。直接适用《著作权法》的做法将遗漏对消费者合法权益、市场秩序的评价。

《著作权法》与《反不正当竞争法》相互独立适用的观点，在实务界内亦能见其踪。武汉市中级人民法院曾论及两部法律的关系，指出：反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白，因而常被认为是对知识产权的补充保护。但随着市场竞争形式日趋多样化，反不正当竞争法实现了从权益保护法到行为规制法的过渡，产生了区别于知识产权法的独立功能和独立保护价值。【28】二者之间相互独立的关系体现在：著作权法排除保护的对象，并不必然被反不正当竞争法所排除，也并非必然受反不正当竞争法的保护。是否受反不正当竞争法的规制，应当判断其是否符合反不正当竞争法的保护价值。

2、补充说

支持补充说的学者认为，反不正当竞争法为知识产权提供兜底性保护。该种学说的代表学者吴汉东主张，反不正当竞争法为知识产权提供补充性的保护功能，因而反不正当竞争法可以纳入知识产权法律体系中。反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象的同时，也能保护其他知识产权法无法管辖的“真空地带”。【29】

在补充说的基础上，有学者提出了“公有领域为原则、知识产权为例外”的主张，这就要求知识产权法保护知识产权时是主要的、优先适用的。相反，反不正当竞争法对知识产权仅仅起次要补充作用。且反不正当竞争法对知识产权的扩展保护应当以不保护为原则，保护为例外。【30】

实际上，我国司法实践更倾向于补充说的观点。最高人民法院曾论及专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系：反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。【31】

北京市海淀区法院在2016年发布的调研报告中亦强调：著作权法等知识产权法是特别法，而反不正当竞争法是兜底法，仅在相关权益无法通过特别法获得保护的情况下，才适用反不正当竞争法保护。【32】

上海市杨浦区法院在上海真彩多媒体有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷及其他不正当竞争纠纷一案中，认为：认定被告行为违反《著作权法》规定后，不再适用《反不正当竞争法》予以额外保护。【33】

鉴此，结合补充说的内容，我国法院在处理复合型案由时，如原告就被告实施的同一游戏侵权行为提起两个以上的案由主张时，若该行为能够被认定为著作权侵权的，即使该行为满足反不正当竞争法的要件，法院不再支持原告关于不正当竞争的诉讼请求；若被告行为不能被认定为著作权侵权、但构成不正当竞争的，法院在驳回原告关于著作权侵权诉讼请求的同时，应对不正当竞争行为单独作出认定。【34】

笔者认为，反不正当竞争法为知识产权提供补充性保护作用，但其并非仅仅扮演着知识产权专门法补充法的角色。虽目前反不正当竞争法被纳入知识产权法律体系中，但随着多样化市场竞争形态的涌现，反不正当竞争法具备独立于知识产权以外的价值，尤其在维护互联网市场秩序、打击数字环境中发生的恶性竞争方面起到关键作用。换言之，反不正当竞争法逐渐超越了知识产权层面实现了对更多新型不正当竞争的制约。

而在适用反不正当竞争法一般条款保护知识产权时，应以不能适用专门法为前提条件。这是为了防止不适当扩展反不正当竞争法保护限度，而架空知识产权专门法的立法目的和内涵价值。同时，反不正当竞争法在适用顺序上的后置性并不意味着否定其对知识产权保护的重要作用。相反，反不正当竞争法作为“新型知识产权类型‘孵化器’”【35】和“知识产权的生长点”【36】，其一般条款能够弥补知识产权专门法的滞后性。

在个案无法适用知识产权专门法，转而适用反不正当竞争法一般条款对被告行为性质进行认定时，应当更加审慎地平衡好市场活力和市场秩序，对于反不正当竞争的判断应具备遵守反不正当竞争法谦抑性的自觉。因此，未经许可使用游戏画面进行游戏直播发生纠纷时，应首先判断其是否违反《著作权法》规定。如果经认定不构成著作权侵权的，在结合互联网市场习惯的基础上，注重评价行为违法性，考虑适用《反不正当竞争法》予以保护。

四、结语

未经许可使用游戏画面直播的行为，同时受《著作权法》和《反不正当竞争法》两法制约。在新《著作权法》生效后，游戏画面应作为视听作品受到保护，擅自使用游戏画面的行为构成著作权侵权。而基于对前述直播行为性质和结果的考虑，合理使用的抗辩于此难以成立。与此同时，此种牺牲竞争者之利益的牟利行为显违公平原则，亦破坏了《反不正当竞争法》保护的市场秩序。在处理两部法律的竞合问题时，应遵循《反不正当竞争法》适用上的谦抑性，优先考虑适用《著作权法》予以保护，以促进网络游戏直播产业的健康发展。

参考文献

【1】参见广东省高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。

【2】参见上海市杨浦区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。

【3】刘银良：《网络游戏直播的法律关系解析》，《知识产权》2020年第3期，第19页。

【4】参见广东省高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。

【5】参见上海知识产权法院（2016）沪73民终190号判决书。

【6】王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》2016年第2期，第14页。

【7】王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第18页。

【8】同注释7，王迁书，第18页。

【9】李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014 年版，第917-919页。

【10】参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果……。”

【11】参见《中华人民共和国著作权法》第3条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……”

【12】Works to be protectible by copyright must be 'fixed in any tangible medium of expression'. See Robert A. Gorman, Copyright law, second edition, p18.

【13】在我国现行立法中，将“能以某种有形形式复制”解释为“能够被客观感知的外在表达”较为合理。参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第18页。

【14】冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题的研究》，《知识产权》2017年第1期，第11页。

【15】See Hong Kong SAR Copyright Ordinance s.27(1)

【16】Andy Ramos, Anxo Rodríguez, Laura López, Stan Abrams, Tim Meng, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, WIPO, 2013, p.61

【17】根据广东省高级人民法院的审判观点，运行网络游戏某一时段形成的连续动态画面，符合作品的构成要件，应当予以保护。参见《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第17条。

【18】同注释7，王迁书，第334页。

【19】同注释18。

【20】王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》2016年第2期，第16-17页。

【21】熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，《法学家》2019 年第2 期，第126 页。

【22】参见广东省高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。

【23】参见《伯尔尼公约》第9条第2款、TRIPs协定第13条和《世界知识产权组织版权条约》第10条。

【24】同注释7，王迁书，第322页。

【25】同注释7，王迁书，第218页。

【26】参见上海知识产权法院（2016）沪73民终190号判决书。

【27】马文耀：《知识产权法评述和展望》，专利文献出版社1997年版，第156页。

【28】参见湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初5015号判决书。