作者|奚明强

修改后的《行政处罚法》已于2021年7月15日施行，就该法律所设置的我国行政处罚一般性法律秩序中关于行刑责任衔接秩序中可能存在的冲突，发表一些个人的不成熟看法。

一、《行政处罚法》中与行刑责任衔接有关的法律秩序

（一）同一行为同一法律关系的行民、刑民责任衔接的秩序是明确的。

我国《民法典》第一百八十七条明确规定, “民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。” 

《行政处罚法》第八条也有对应的明确规定，即“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，以及“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”。

（二）同一行为不同法律关系的同一当事人行政责任衔接的秩序是明确的。

《行政处罚法》第二十九条规定了，对同一当事人的同一违法行为不能给予两次以上罚款的行政处罚；涉及同一行为不同法律关系的行政罚款按照数额高的规定处罚。

（三）同一行为因同一法律关系追究同一法律责任的回转处理秩序的隐藏逻辑

在实务中，发生过行政机关认为违法行为涉嫌犯罪将案件移送司法机关后，经司法机关审查确认依法不需要追究刑事责任将案件移送同一行政机关前，该行政机关对行为人做出行政处罚的现象。

表面上这一现象没有违反《行政诉讼法》的明文规定，但依法应当被认定为无效行政处罚，是《行政处罚法》关联条款的隐藏逻辑。

因为：

1、根据《行政处罚法》第二十五条和第六十条规定可以判断，立案是具有管辖权的行政机关作出行政处罚决定的前提；

2、根据《行政处罚法》第五十七条规定，行政案件调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，认定违法行为涉嫌犯罪的，决定移送司法机关，是适用普通程序的行政案件的终结；

3、根据《行政处罚法》第二十七条规定，司法机关对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，应当及时将案件移送行政机关，是对行政案件重新立案，同样适用普通程序；

4、只有重新立案后，行政机关才可以重新根据《行政处罚法》第五十七条规定作出行政处罚决定。

所以，行政机关认为违法行为涉嫌犯罪将案件移送司法机关后，司法机关将案件移送同一行政机关前，属于旧案已结新案未立的状态，行政机关在那个时间节点对案件尚没有管辖权，在这个时候该行政机关对行为人做出行政处罚就属于《行政处罚法》第三十八条第二款规定的“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”情形。

二、《行政处罚法》尚未明确设置的行刑责任衔接秩序

（一）同一行为不同法律关系涉及行刑责任衔接秩序并不明确

《行政处罚法》第八条第二款规定了，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”

《行政处罚法》第九条规定了行政处罚的六项五个种类——即申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚，可以被定性为上述五种处罚的同类处罚。

其中财产罚、人身罚与我国《刑法》的刑罚种类可以直接对应；除申诫罚因情节轻微与刑事责任不发生联系外，资格罚、行为罚有理由认为是因同一行为同一法律关系追究刑事责任的同时应当追究的行政责任——即与刑事责任不冲突的行政责任。

我国《治安管理处罚法》调整的对象与我国《刑法》一致，故在《治安管理处罚法》第二条明确规定同一行为构成犯罪的追究刑事责任；尚不够刑事处罚的给予治安管理处罚。

我国其他行政法律调整的客体与我国《刑法》存在交叉，故在调整的对象与我国《刑法》重合部分表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

同时《行政处罚法》第二十七条的规定明确了同一行为构成犯罪的追究刑事责任，不需要追究刑事责任或免予刑事处罚但应当给予行政处罚的，应当追究行政责任；但并没有规定同一行为构成犯罪的追究刑事责任后追究涉及不同法律关系的行政责任的法律秩序。

在实务中，以我国《道路交通安全法》第九十一条第二款规定为例，“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证”的情形就是明确规定了同一行为不同法律关系涉及行刑责任衔接秩序，即“约束至酒醒”的现场处置，到“吊销机动车驾驶证”的资格罚，到我国《刑罚》第一百三十三条之一“处拘役，并处罚金”的刑事责任，到“五年内不得重新取得机动车驾驶证”的行为罚。

其中“处拘役，并处罚金”的刑事责任对应第九十一条第一款规定的“处一千元以上二千元以下罚款”和“处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款”的人身罚和财产罚。

类似的法律规定在其他行政法律中同样存在，如我国《产品质量法》第四十九、五十条中表述的“责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

但上述同一行为不同法律关系涉及行刑责任衔接秩序问题，同一行为被追究刑事责任还被追究不同种类行政责任现象中刑事责任与行政责任之间的关系，作为一个在行政处罚中具有普遍性的问题并没有在《行政处罚法》这种予以体现。

（二）同一行为不同法律关系涉及行刑责任衔接秩序的明文规定存在一定范围的冲突

《行政处罚法》第三十五条第一款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

当违法行为构成犯罪但不追究刑事责任的，行政机关已经给予当事人行政拘留的，根据我国《国家赔偿法》第十九条第三项规定的“不追究刑事责任的人被羁押的”情形，不产生国家赔偿后果。

《行政处罚法》第三十五条第二款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

第二款未明确当违法行为构成犯罪时，行政机关已经给予当事人的罚款数额超过人民法院判处罚金数额的情况下如何处理的问题，并就该情况下该条款的理解与适用引起争议。

以我国《产品质量法》为例，该法第四十九、五十条明确规定，针对“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”和“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”的情形，“责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

上述行为构成犯罪时，对应我国《刑法》的第一百四十条至第一百四十八条的内容，其中有罚金的条款规定罚金数额为“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，与行政处罚的罚款上限存在“销售金额”的一倍差额，即行政罚款的法定上限高于罚金的法定上限。

根据我国《刑法》和《行政处罚法》对罚金和罚款的上限规定的不一致，在实务中就有可能会出现当违法行为被行政机关发现后给予违法生产、销售产品货值金额等值三倍的罚款后，发现构成犯罪移送司法机关后人民法院判处销售金额二倍罚金时，行政机关已经给予当事人的罚款在折抵罚金后的结余部分如何处理的问题。

对此，至少有两种观点存在争议：

一种观点认为，罚款与罚金法律性质不同，对应法律关系不同，是对同一行为不同法律关系的不同行政责任追究，行政机关已经给予当事人的罚款折抵罚金以外的结余部分依旧有效，应当依法上缴国库。

另一种观点认为，法律明确规定行政拘留应当依法折抵相应刑期、罚款应当折抵罚金的情况，是合并同类项的数学原理在法学上的体现，基于只有同类项才可以合并的原理，可以判断行政拘留与拘役及有期徒刑、罚款与罚金是同类法律责任，则根据《行政处罚法》第二十九条中关于“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，罚金与罚款属于同类法律责任，位阶高的罚金吸收位阶低的罚款后，罚款在折抵罚金后的结余部分应当发还当事人，当事人下落不明的应当提存。

本人同意第二种观点，在《行政处罚法》第三十五条中关于“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”的规定，有理由判断罚金与罚款在法律责任上的同一性；同时《行政处罚法》第八条也规定“不得以行政处罚代替刑事处罚”，当同一行为违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人的罚款折抵相应罚金的结余部分依旧有效的话，对当事人而言客观上就是被行政机关以行政处罚代替了刑事处罚，有理由认为是《行政处罚法》禁止的行为。

以上对《行政处罚法》一点个人的浅见，供批评指正。