作者|朱海峰、高敏、黄嘉宇

为本次答谢会撰写的《企业法律服务研究报告——<民法典>合同编对企业经营的影响》突出问题导向，重点择取了《民法典》中容易对企业运营及合同管理产生重要影响以及与旧法调整较大的条款和内容，并进行了梳理和分析，包括预约合同增加双方违约风险、情势变更增加合同的不确定性、违约方解除权打破合同僵局同时增加守约方的风险等要点。从理解立法本意和立法变化的角度，协助企业客户及时识别及规避风险，促进交易安全、保证企业积极行使权利救济。

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一《民法典》综述

（一）立法之路

1954年首度启动立法，但被反右运动打断；1962年二度立法再因“文革”停止；1979年三度立法，囿于计划经济仍是主导，商品经济还未提出，再度中断；2001年四度立法，因物权法尚未制订，加之对草案分歧过大，再次无果而终。

四度立法，历时六十六个春秋，2020年5月28日下午，十三届全国人大第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。

（二）重大意义

相较于刑法、行政法、诉讼法，民法具有基石性地位，而《民法典》作为私权保障宣言书，是新中国唯一以典命名的法律，足显《民法典》出台之意义重大。《民法典》共1260条，是我们“社会生活的百科全书”，可以说，民法兴则市场兴，市场兴则国运盛。

二预约合同

（一）聚焦实务

以“预约合同”为关键词，检索到的相关案例呈历年递增趋势。

（二）立法沿革

1、1992年《海商法》第231条有关预约保险合同的相关规定，系我国法律首次规制预约合同。

2、2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确了商品房买卖过程中的认购、订购、预订等协议的效力。  

3、2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了买卖合同中的预约效力和违约救济，该法条被《民法典》吸收并加以完善。

（三）法条解读

《民法典》第四百九十五条第一款：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

1、订立目的：为将来订立合同。

2、常见预约合同的名称有认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。

3、包含两个协议，现在订立的预约合同及将来订立的本约合同。

（四）预约与本约

预约是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结；本约是指《民法典》合同编中明确规定的各种有名合同，只是因预约合同的存在与其对应，故而称之为本约合同。

（五）预约的违约责任

《民法典》第四百九十五条第二款：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

1、性质辨析：系预约违约责任而非缔约过失责任。

2、区分：违约责任与缔约过失责任在性质、形成时间、承担方式、赔偿范围、免责情形上均有不同。

3、责任分析：违背公平、诚信原则的磋商；否定预约合同中的已决条款；拒绝继续进行磋商以订立本约，上述情况违约方应当承担预约的违约责任。

4、对于企业签署预约合同的建议：慎签预约合同；预约合同当中对于本约条款锁定的谨慎；无法订立本约时的风险防范措施。

谈及预约的违约责任时，“慕容复”、“乔峰”、“丁春秋”三人之间的纠纷生动地展示了企业经营过程中预约合同违约的处理思路与方式。

三情势变更

（一）聚焦实务

以疫情、情势变更为检索关键词，案例数量在19-20年呈现指数型增长；仅1月至2月，全国就有12家高院出台关于“新冠肺炎疫情”“情势变更”“不可抗力”的相关指导意见；学者、专家对于疫情与情势变更众说纷纭。

（二）立法沿革

在《民法典》颁布之前，我国立法未明确规定情势变更制度；1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》第27条第4项之规定系最早涉及情势变更；《合同法》制定过程中，其征求意见稿也曾涉及情势变更制度，但因时机不成熟未能写入；2009年5月13日的《合同法司法解释（二）》，以司法解释的方式确立了情势变更制度，第26条规定将不可抗力和情势变更进行了切割，此举引发争论且加大了法院裁判难度。

（三）《民法典》对情势变更的规定

《民法典》第533条正式确立了情势变更。立法虽晚但学术界已有共识，司法实践中也屡有运用，只能援引公平原则作为裁判依据。      

立法目的：客观情势发生变化导致合同当事人之间的权利义务严重失衡，通过变更或解除合同来实现公平原则，避免因严格契约主义所产生的不公平后果。

（四）情势变更与不可抗力

1、争议由来：《合同法司法解释（二）》第26条将“不可抗力”与“情势变更”的切割；

2、《民法典》解决了该问题，不再将不可抗力排除在外，明确了情势变更是指“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。自此之后，不可抗力与情势变更不再是相互排除的关系。

3、适用区别：因不可抗力导致完全的和永久的不能履行合同——可援引不可抗力制度行使合同解除权；因不可抗力导致合同履行困难——适用情势变更原则 。

（五）主张适用情势变更的操作流程

适用情势变更，首先应进行情况说明并积极进行交涉，在交涉无果时可请求变更或解除合同。

此后，朱律师通过剖析韦小宝、陈家洛租赁合同纠纷一案，展示了情势变更规则的具体适用。

（六）企业适用情势变更注意要点

对正在履行的合同进行风险评估及规则适用的判断；检视合同条款中有无针对疫情的特别约定；应及时通知对方，以便对方采取相应措施减少损失；积极收集、整理和固定相关证据，包括疫情导致其履行困难的证据、向对方发出通知的证据，以及与对方沟通协商的证据，以备将来发生纠纷时使用；再交涉义务是前置程序，未妥善履行则极可能因此被驳回诉请；再履行交涉义务时需主动对不利影响进行说明；交涉无果时再提相应诉请。

四违约方解除权

（一）违约方解除权的法律规定

《民法典》580条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列条件之一的除外：

（一）法律上或事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

第二款规定的违约方解除制度是我国民事法律制度的一项重大变化，它在坚持合同实际履行原则的基础上，结合司法实务经验提供了一个消解合同僵局的路径。

（二）合同僵局

1、合同僵局的影响：对违约方的实质不公平；扰乱社会经济生活秩序。

2、合同僵局的特征：无解除权人明确表示不愿或不能继续合同主要义务；非金钱债务不能或者不适合持续强制履行；有解除权人坚持不行使解除权。

（三）法条分析

1、《九民纪要》与《民法典》规定之别

均旨在打破合同僵局，目的一致但方式略有不同：《九民纪要》——仅指“长期性合同”所形成的合同僵局，未说明何为合同僵局；《民法典》——不限于“长期性合同”，并明确合同僵局的特征。

2、行使条件：合同不能履行，因而使得合同目的不能如约实现；拥有解除权的守约人故意不行使解除合同的权利：违约方继续履行合同，会导致实质上对违约方的明显不公：程序上没有采取通知规则，而是采取司法救济规则：合同的解除不会影响违约责任的承担。

3、释明义务：《民法典》第五百八十条隐含着法官的一项释明义务：若法官经审查认为可能会支持违约方的解除请求时，应对守约方进行假设性释明；若法院判决支持违约方解除合同的请求，守约方是否提出反诉，要求违约方承担违约责任；若守约方提起反诉的，则在本案中一并处理；若守约方坚持不提出反诉的，则告知其可另行主张权利。

（四）违约赔偿的范围分析

1、违约责任是违约方解除权之诉的关键；

2、《合同法》第107条及110条的违约责任及损失赔偿条款对违约方并不公平。