作者|沙伊芮

在先进医疗技术的作用下，有越来越多不愿生育或不能生育的夫妇或同性伴侣奔赴代孕合法国寻求代孕。由于代孕行为的合法性在世界范围内未能普遍地得到承认，实践中，代孕儿与意愿父母在归国后常常面临其亲子关系得不到居住国认定的问题，代孕儿权益遭受了巨大损害。通过分析国际社会中跨国代孕亲子关系认定的管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行这国际私法三大基本内容，结合跨国代孕在我国实践中出现的问题，本文认为《国际人权法》中规定的保护儿童最大利益应当成为跨国代孕亲子关系认定中的首要原则。

一、跨国代孕的概述

代孕，是指为他人孕育和分娩孩子的过程。其中，完成分娩的女性称为代孕母，委托代孕的夫妇称为意愿夫妇，因代孕出生的孩子称为代孕儿、代孕儿童。

由于代孕牵涉到一国国内的政治、经济、文化、宗教信仰、历史等方面，各国对其秉持的态度和法律规定也大相径庭。实践中，来自代孕禁止国的意愿父母远赴代孕同意国寻求代孕并回到居住国后，与代孕儿之间的亲子关系往往得不到居住国承认。法定父母模糊不清将严重影响代孕儿的继承权，并且导致代孕儿的抚养责任和抚养费用难以分配。无父母的代孕儿还将沦为无国籍人，他们既没有合法身份继续留在出生地国，也不能通过取得出生地国或接收国的签证或护照的方式入境接收国。

因此，如何认定跨国代孕中法定父母身份，对保护代孕儿权益起着至关重要的作用。而国际私法的方法则将为跨国代孕亲子关系的认定问题提供可能的解决途径。

二、国际私法中跨国代孕亲子关系认定的实践做法

（一）管辖权

1、 由意愿父母住所地或国籍国法院行使管辖权

纵观世界各国关于管辖权的规定可以发现，许多国家（比如巴西、阿根廷等）都明确应当由代孕协议中意愿父母住所地或国籍国法院来行使管辖权。

虽然此类法院的管辖权与当事人之间具有密切的联系，尤其是当意愿父母带着代孕儿回到国籍国或住所地开始生活后，极大方便了当事人日后提起诉讼。但是实践中大部分意愿父母都来自于禁止代孕的国家，由意愿父母的国籍国或住所地法院行使管辖权，正是许多意愿父母法定身份得不到承认的原因。

2、保护儿童最佳利益作为管辖依据

部分国家（如捷克）的国际私法规定，对认定父母子女关系的案件行使管辖权，必须以符合儿童最佳利益为前提。这种规定比前一种规定要灵活的多，也有利于保护儿童权益。但这也意味着法院在行使管辖权前需判断是否符合儿童最佳利益，要求法官具备较高的专业能力和投入更多的时间，去了解其他国家法律对于跨国代孕亲子关系认定的规定和他国管辖的后果。实践中就很可能会出现滥用管辖权或者法院之间相互推诿的现象。

（二）法律适用

由于跨国代孕中的身份关系认定涉及国家主权的核心问题，大部分国家的法律规定此类有关身份关系的认定适用本国法律，即适用意愿父母的国籍国法律。比如爱尔兰出台的司法文件中就明确了海外的出生证明也不能避免适用意愿父母的国内法律。

此类关于跨国代孕中亲子关系的认定直接适用国内法律的规定，与前述的意愿父母国籍国或住所地法院管辖的规定相比较，类似的是同样将代孕儿置于可能无父母的险境中。

除此以外，也有部分国家制定的冲突规范中把代孕儿童出生地、惯常居所地作为跨国代孕亲子关系认定的连接点。

（三）外国判决的承认与执行

大多数意愿父母在代孕国取得合法父母身份回到居住国后，通常要面临着其居住国是否承认关于其身份认定的外国判决的问题。

一些英美法系国家对此采取了相对宽松的做法。例如，英国法院在考虑承认此类关于意愿父母身份的外国判决时，会优先考虑代孕儿的最大利益，兼顾当地的公共秩序。而在一些禁止代孕的大陆法系国家（比如日本、法国），法院往往以代孕违反了本国公共秩序为由，拒绝承认意愿父母的父母身份。

一方面，他们在此适用公共秩序保留制度有其合理依据。因为各国的司法实践普遍要求承认外国法院判决须以不违反本国公共秩序为前提，而伦理道德观念则是一国公共秩序的重要组成。跨国代孕与生俱来的道德烙印意味着其必然与公共秩序存在联系。

另一方面，公共秩序作为一个历史上毁誉参半的法律制度，如果不加限制的适用将有架空法律和既有判决权威的风险。笔者认为，在跨国代孕亲子关系认定的问题上，一味适用公共秩序保留制度否认意愿父母的父母身份，对儿童权益造成的损害超越了其本身的合理性。如前所述，一旦意愿父母与代孕儿之间的亲子关系被居住国否定，代孕儿将处于无父母的状态。代孕儿将丧失与家庭有关的一系列合法权利，也得不到充分的生活保障。

故在跨国代孕亲子关系的认定中援引公共秩序应当被严格限制，以避免滥用之嫌，并且更优的选择应当是建立国际公共秩序适用保护儿童最大利益原则。

三、中国关于跨国代孕亲子关系认定的实践做法

（一）跨国代孕法律体制不完善

目前，中国有关代孕行为的法律寥寥无几。其中最受争议也最受关注的是《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不能实施任何形式的代孕技术。”这条规定虽明确否定了代孕行为的合法性，但其效力颇富争议。一些学者认为该条规定“无法可依”，因为其依据的《计生法》在修正时已将该条删去。另一些学者则认为其仍然有效，因为它由卫生部行使《宪法》和《立法法》规定的职权制定而成，故不因《计生法》的修订而当然无效。另外，法院也可能适用《民事诉讼法》第282条，以跨国代孕违反我国社会公共利益为由，不予承认和执行外国判决。可见，我国关于跨国代孕的法律并不完善，至于跨国代孕中亲子关系的该如何认定更是处于无法可依的境地。

尽管没有明确的法律规定，在罗荣耕、谢娟如诉陈莺监护权纠纷案中，我国法院基于不得拒绝裁判之原则，依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理，对代孕亲子关系认定的相关问题作出了裁判。该案中，法院明确了代孕在我国不具有合法性，并认定分娩代孕儿的代孕母为生母，而提供精子的意愿父亲为生父。因代孕母与意愿父亲之间没有婚姻关系，代孕儿属于非婚生子女。一审法院否认了意愿母亲与代孕儿之间的拟制血亲关系，二审法院则认为意愿母亲基于抚养关系与代孕儿之间形成了继父母子女关系。

（二）公共秩序保留制度在适用上模糊不清

跨国代孕中公共秩序保留制度的适用问题，近年来成为了海牙国际私法会议中的重要议题。在中国开放二胎政策出台后，我国的司法机关也正承受在跨国代孕案件中是否援引公共秩序拒绝承认亲子关系的困扰。但既不同于大陆法系国家“公共秩序”的表述，也不同于英美法系国家“公共政策”的表述，根据我国《涉外法律适用法》第5条和《民事诉讼法》的282条，我国法律一直将国际社会中惯用的“公共秩序”或 “公共政策”代以“社会公共利益”之名。至于何为社会公共利益，我国最高人民法院至今也尚未出台相关的司法解释。这使国际上“公共政策”这一本来就模糊的概念在中国关于跨国代孕的司法实践中变得更加难以适用。具体而言，跨国代孕将会从何种程度、何种地域范围内对国内社会公共利益产生不利影响将无法被界定，从而无法与“保护儿童最佳利益”这一种国际公认的、更重要的公共政策比较。

根据前述罗荣耕、谢娟如诉陈莺监护权纠纷案中，一审法院否定了意愿母亲与代孕儿之间的拟制血亲关系的结果来看，笔者认为：与目前我国存在的、一些法院扩大适用公共秩序保留制度的司法实践相类似的是，在跨国代孕亲子关系的认定问题上，可能也会产生法官扩大解释“社会公共利益”的情形，从而直接适用中国法律、拒绝承认外国法院做出的认定意愿父母与代孕儿之间亲子关系的判决。虽然眼下这样做可能对维护某一地区范围内的社会公共利益有好处，但从长远看来对构建良好和谐的法律环境、对维护我国国际声誉和根本利益是有害而无益的。

四、对跨国代孕亲子关系认定国际私法问题的建议

 （一）建立国际公共秩序

为限制适用公共秩序保留制度，学界专门针对公共秩序的界定做出了多种改良，但这些学说仍不能很好地适用于跨国代孕亲子关系的认定。

“结果说”认为，排除适用某一外国法的原因必须是其适用结果将严重抵触本国公共秩序，而非该外国法内容本身的抵触。但这并不能解决跨国代孕父母身份认定问题，因为意愿父母作为法定父母存在本身不能为禁止代孕国家的公共秩序所容忍。另有美国学者提出“实质说”，强调只有法院地与案件存在实质联系时才能援引公共秩序。但这种学说显然也不能解决问题，因为实践中法院地往往是意愿父母的居住地，意愿父母与代孕儿本身与法院地就有着密切的联系。

建立“国际公共秩序”无疑是狭路中的希望。至于何为国际公共秩序，此处的“国际公共秩序”不能局限于与个案判决相关联的国家，而应从全世界的范围来定义。其内涵应体现国际社会所公认的价值，且在个案中所保护的法益应当具有超国界的普遍性。它的内容应当由自然法的根本原则、普通的公正原则等能为一切文明国家接受的一般道德和公共秩序组成。

因此，在跨国代孕亲子关系认定问题上，各国法院应当遵循国际人权法中确定的保护儿童最佳利益原则。该原则作为一种比国内公共政策更重要的国际公共政策，应当成为解决此类案件的首要原则。这样一来，法院判决所体现的国内秩序价值将被拔高到国际社会所公认的秩序价值，在有效地降低法院援引公共秩序拒绝承认外国判决的几率的同时，使判决结果更符合国际社会的价值追求。我国现有的司法实践中，已经出现了有的法院在审理关于代孕儿亲子关系的案件时适用了保护儿童最佳利益原则。可见，跟随国际社会所公认的公共政策已是大势所在。

（二）制定全球统一的冲突规范

各国关于身份认定的实体法规范大相径庭，很难在短期内得到统一。而在全球范围内制定统一的冲突规范能够解决跨国代孕亲子关系的认定不一的问题。

目前来看，学界对制定该冲突法规则的所依据的标准主要有“分娩说”、“血缘说”、“意思说”和“子女最佳利益说”四种。前两种学说在实践中分别因为代孕母无血缘关系不愿抚养、鉴定程序复杂被广大学者否定，在此不做讨论。笔者将对后两种学说、以及个别其他标准给予整理评价。

1、以“儿童及意愿父母的共同惯常居所地”作为标准

这种标准与代孕协议签订双方的初衷相符。将“惯常居所地”作为连结点，能够使判决结果因符合当事人生活环境的道德观念而更易被接受。但实践中意愿父母最终会带着代孕儿回到接收国（即共同惯常居所地），适用接收国的准据法，意味着其法定父母身份又将得不到承认，从而陷入循环。

2、以“意思说”作为标准

理查德·波斯纳曾论及代孕协议于代孕儿的重要性：“契约是孩子得以生育的前提，没有契约就没有孩子。”“意思说”是指根据当事人意思直接确定何者为代孕儿的法定父母。“意思说”有其合理性，意思自治亦符合国际私法的发展趋势。但它忽略了意思表示的易变性，直接按照事前约定确定父母，可能会因事后机会主义行为增加身份关系的不确定性。具体而言，诸如“代孕母不得任意终止妊娠”这类约定常见于代孕协议中，但实际上终止或持续妊娠系一种人身自由的权利，它凌驾于合同约束力之上，不受合同约束。

3、以“子女最佳利益”作为基本原则

“子女最佳利益说”指法官直接在个案中按照该标准进行自由裁量。其弊端在于将跨国代孕亲子关系放置于不确定的位置。

但笔者对此有不同看法。“子女最佳利益”不仅是事后进行个案裁判的主要依据，还是制定国际统一冲突规范的原则和出发点。它在冲突规范中应予体现：如果按原则适用冲突规范违背子女最佳利益的，应例外作出符合子女最佳利益的判决。这样也提醒了当事人在制定瑕疵意思表示的代孕协议时，对代孕儿的利益给予考量。

综上所述，制定该统一冲突规范的标准须以子女最佳利益为基本原则，在此前提下最大程度地尊重当事人的意思自由。

（三）对中国进行跨国代孕亲子关系认定实践的法律建议

如前所述，我国关于跨国代孕的法律体制并不完善、公共秩序保留制度的适用模糊不清。笔者建议，在代孕潮流到来之际，应当加快出台相关司法解释和指导案例，尽快确定“社会公共利益”在跨国代孕案件中的适用。其次，建议修订《涉外法律适用法》，加入保护儿童最大利益原则。该原则是《国际人权法》确定的指导原则，也符合海牙国际私法会议中多数国家达成的一致意见，再加上欧洲人权法院做出的代孕相关判决也体现了对这一原则的维护。国内立法者在制定法律时应当秉持“开明自利原则”，不应过分强调维护某地域范围内的公共利益而置国际同行做法于不顾。

鉴于我国目前尚未形成、且短期内无法形成关于跨国代孕中亲子关系认定的具体法律条文，建议借鉴国外经验，在审判该类案件时采取“原则中心主义”而非“规则中心主义”，判决结果应着重体现对代孕儿童的权益保护，而不拘泥于《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款，对一切跨国代孕案件中意愿父母的身份均不以承认。

参考文献

[1]Bryan A. Garner. Black’s law dictionary 10th ed. Thomson West, 2014, p.1674.

[2]Katarina Trimmings and Paul Beaumon. International Surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level, 2013.

[3]严红.跨国代孕亲子关系认定的实践与发展[J].时代法学,2017(6).

[4]姚军.法理视角话代孕——兼析《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款[J].医学与哲学(A),2018,39（10）.

[5]王艺.外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心[J].法商研究,2018(1).

[6]Anika Keys Boyce. Protecting the Voiceless: Rights of the Child in Transnational Surrogacy Agreements[J]. 36 Suffolk Transnational Law Review 649, 2013.

[7]Barbara Stark, Transnational Surrogacy and International Human Rights Law[J], 18 ILSA J. Int'l & Comp. L. 369, 2012.

[8]Lew. Applicable Law in International Commercial Law: A Study in Commercial Arbitration Awards, 1978, P.534.

[9]杜涛.国际私法国际前沿年度报告(2014—2015)[J].国际法研究,2016(2).

[10]任巍.论完全代孕中子女身份归属的法律认定——从“子女最佳利益”原则出发[J].学术探索,2014(8).

[11]朱川,谢建平.代孕子女身份的法律认定[J].科技与法律,2001(3).