观点|企业独立监控人，刑事合规业务的新蓝海？

发布日期：

2020-12-14

作者|谢向英朱纪玲

在我国不断优化营商环境，服务保障企业健康发展的大背景下，多地检察机关积极探索合规不起诉以及独立监控人等企业刑事合规制度，比如上海长宁地区、宁波地区、深圳宝安区、无锡等。目前通过公开渠道可以查询到的具有成文规定的是今年8月深圳市宝安区人民检察院与宝安区司法局签署《关于企业刑事合规协作暂行办法》，以及宝安区司法局发布《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》(以下简称“《独立监控人选任及管理规定》”)。该举措可谓是让刑事合规制度在我国从理念走向实践的创举，从此，担任独立监控人也将成为律师业务内容之一。待刑事合规在全国推行后，担任独立监控人将成为律师从事刑事合规业务的新蓝海。本文在介绍现有独立监控人制度的基础上，提出目前适用独立监控人亟待解决的难题或者亟需明确的问题，并借鉴美国企业刑事合规独立监控人制度的经验，以期为独立监控人制度在我国的推行提供启发或者参考。

一、独立监控人制度的内容

根据深圳市宝安区《独立监控人选任及管理规定》，独立监控人是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。由此可见，独立监控人针对的涉嫌犯罪的企业，其不是在企业涉嫌犯罪之前帮助企业进行刑事合规的法律顾问的角色。同时，担任独立监控人的主体必须是律师事务所。关于独立监控人的任职条件，职责，义务，选任以及管理规定具体如下：

1.独立监控人的任职条件

独立监控人是由律师事务所担任。担任独立监控人的律师事务所，应当具备以下条件：(一)具有良好的诚信和市场形象; (二)经司法行政机关批准成立且连续运营三年以上; (三)近三年内无行政处罚及行业处分记录; (四)具有完善的内部管理、项目监控和操作制度，并且执行规范; (五)专职执业律师十人及以上，从事相关法律服务业务两年以上，并有企业合规及法律风险防控的相关经验，具备承担独立监管职责的专业知识及技能;(六)与承办的案件及监控的企业无利害关系。律师事务所获得省级以上优秀律师事务所荣誉的，优先选任。

2.独立监控人的职责

独立监控人的主要职责是就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履行情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考。

3.独立监控人的义务

独立监控人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、勤勉、中立的义务，并遵守下列规定:(一)遵守法律法规，服从监督; (二)依法、独立、客观、公正地实施合规监控; (三)定期向区人民检察院报告合规监控情况; (四)发现犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人曾隐匿的或者新出现的不合规行为，应及时向区人民检察院报告并督促犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人整改;(五)对监控过程中知悉的国家秘密、商业秘密、案件情况及个人隐私等信息予以保密。

4.独立监控人的选任与管理

区司法局与区人民检察院建立工作协作机制，负责独立监控人的选任、培训、考核、监督和管理工作，保障独立监控人依法充分履行职责。拟选任名单经过公示无异议或者经调查异议不成立的，由区人民检察院和区司法局共同作出选任决定、颁发证书，并向社会公布。

综上，深圳市宝安区关于独立监控人的选任和管理规定已比较具体，为独立监控人制度的落地提供依据。

二、独立监控人制度的适用难题与待明确的问题

虽然深圳市宝安区关于独立监控人的选任和管理规定已比较具体，但是适用独立监控人制度仍有很多问题亟需解决或明确。具体详述如下：

1.什么情况下需要选任独立监控人？

深圳宝安区《独立监控人选任及管理规定》未明确何种情况下需要选任独立监控人。在某些个案中，有些地区的检察机关在作出相对不起诉决定的同时发出检察建议书，督促企业进行刑事合规，但是由谁对企业的刑事合规情况进行监督，是否需要选任独立监控人亦没有明确。本文认为在什么情况下需要选任独立监控人是适用独立监控人制度的前提与基础。

在美国的刑事案件中，检察院与企业签署的暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement)、不起诉协议(Non-Prosecution Agreement)以及认罪协议（Plea Agreement）时，可能会要求企业选任独立的监控人并在上述协议中约定具体的相关事项。所谓暂缓起诉协议，是“检察机关与涉嫌犯罪的企业通过协商所达成的一种附条件不起诉协议，其内容一般包括检察机关设置一定的考验期，企业在考验期内要缴纳高额罚款，建立或完善合规计划，接受检察机关派驻的合规监察官，定期向检察机关报告建立完善合规计划的进展情况，检察机关在考验期结束后，对于那些认真履行协议的涉案企业，可以撤销起诉，涉案企业由此避免被定罪判刑的后果”[1]。所谓不起诉协议，也是“检察机关与涉嫌犯罪的企业所达成的附条件不起诉的协议，其基本内容与暂缓起诉协议非常相似。但达成这种不起诉协议的时间通常是在检察机关提起公诉之前，检察官享有更大的自由裁量权，可以自行决定是否签署这种协议，而无需经过法官的批准。而暂缓起诉协议则一般发生在检察官提起公诉之后，需要经过法官的批准”[2]。

但是目前我国《刑事诉讼法》中没有规定暂缓起诉制度，虽然规定了附条件不起诉制度，但是附条件不起诉制度仅针对的是未成年人犯罪，对于企业犯罪并不能适用附条件不起诉。那么能否在检察院对企业作出不起诉决定时，同时作出要求企业任选独立监控人的检察建议书呢？笔者认为虽然可行，但依然存在两个问题。第一，根据《刑事诉讼法》第177条的规定“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定……”，换言之，我国相对不起诉制度针对的是没有犯罪事实，以及犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人。该类犯罪嫌疑人本来的危害性就非常小，是否有必要任选独立监控人值得商榷。第二，我国相对不起诉制度没有考察期限的规定。按照《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的规定，一个刑事案件最长的审查起诉办案期限是6.5个月。

但是根据深圳宝安区《独立监控人选任及管理规定》，独立监控人的主要职责是就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履行情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考。独立监控人要履行完这些职责，6.5个月是不够的，而且案件的简易复杂程度不同，其需要的监控时间也是不确定的。在美国，一般情况下，需要至少2年，而且还可能存在延期的情形。比如，在“沃尔玛涉嫌贿赂案”中，在刑事方面，沃尔玛与美国司法部签署了“不起诉协议”，并同意任用独立的监控人，监控期为2年，弗吉尼亚州东区欺诈科和检察官办公室可以单方面裁定缩短或者延长监控期限。因此，在目前的刑事法律诉讼制度中，独立监控人的适用没有可以完全契合的刑事诉讼程序。要适用独立监控人制度，亟需对刑事诉讼法律制度进行相应的改革，比如将附条件不起诉制度的适用范围扩大至企业犯罪中。

从目前的司法实践上看，比如不少地区检察院都是以做出相对不起诉之后，予以“检察建议”，督促企业做出刑事合规措施。但是这与本文多提出的暂缓不起诉存在很大的区别。

2.是否所有的涉罪企业都需要选任独立监控人？

是否所有适用不起诉的涉嫌犯罪的企业都需要选任独立监控人呢？现有的规定尚未明确，我国对此的探讨也较少。美国司法部助理总检察长办公室发布的备忘录[3]表示，在决定是否强制公司任命监控人，检察院应评估：（1）雇佣监控人可能为企业和公众带来的潜在利益；（2）监控人的花费以及对于企业运作的影响。在评估监控人可能带来的潜在利益时，检察官应考量：1）潜在的不合规行为是否包含操纵企业账簿或者利用不完善的合规体系或者内部控制制度；2）不合规行为是否普遍存在于企业内部，或者经过高管批准或者给予便利的；3）企业是否对其自身的合规体系和内部控制制度进行了有意义的投入和改进；4）对于企业的合规体系和内部控制的补救性改进是否已被证明在未来可以阻止或者发现类似的不合规行为。由此可见，并不是所有适用不起诉的涉嫌犯罪的企业都需要选任独立监控人。检察官在强制企业选任独立监控人前，需综合考量这对于企业能够带来的利弊，毕竟强制企业选任独立监控人并不是出于惩罚的目的，而是让企业不再涉嫌相关的犯罪。

笔者认为，从目前的司法实践上看，对于法定犯的犯罪可以尝试开始走“独立监控人”制度，比如虚开发票罪、污染环境罪、虚假广告罪等轻微的刑事犯罪。对于这类犯罪，因为前置法律有相关的处罚，而刑事犯罪往往是对情节严重的行为进行拟制性规定为犯罪，对于做出合规不起诉的决定，不仅有利于企业修正以往的模式，也能够让企业继续提供其应有的社会价值。

3.独立监控人的职责范围

如前文所述，根据深圳宝安区《独立监控人选任及管理规定》，独立监控人的主要职责是就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履行情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考。即独立监控人的职责主要具有四个方面，调查、制定合规计划、监督合规计划执行，出具阶段性书面监控报告。那么调查和制定的合规计划的范围是怎么样呢？独立监控人是否需要对该企业进行全面的调查以及制定全方位的合规计划呢？笔者认为，独立监控人的职责不是对企业可能涉及的刑事法律风险进行全面的调查和制定合规计划，而是针对涉罪企业涉嫌犯罪的领域以及相关的内容进行调查及制定专项的合规计划。主要有以下原因：第一，独立监控人不同于企业的刑事合规法律顾问的角色，其针对的主要是涉罪企业。独立监控人任选的目的是不让该企业因此再次犯罪。第二，从执行效果上来说，专项的合规计划更加具体，执行效率更高。第三，独立监控人需定期向检察院出具报告，出具报告应主要包含企业涉罪后的相关整改内容。从美国的执行经验来看，美国司法部与企业签署的协议中，会约定独立监控人针对企业相关犯罪内容的具体职责。独立监控人的职责过大或者过小都不利于企业刑事合规的实现。因此，涉罪企业不同，其独立监控人的职责也不同，独立监控人的职责应事先进行约定，这样不仅有利于独立监控人更好的履行其职责，而且有利于企业实现合规发展。

4.监控期结束后，企业再犯罪，独立监控人是否需要承担责任

监控期结束后，企业再犯罪，独立监控人是否需要承担责任呢？笔者认为，若独立监控人在监控期内已经履行了其职责，人民检察院依据独立监控人出具的报告对企业作出了不起诉的决定，那么监控期结束后，企业自行犯罪，那么独立监控人不应当承担责任。因为，在监控期内，独立监控人已经尽到了相关的义务。企业监控期之后另行犯罪，与独立监控人没有关系。独立监控人不应就企业监控期后的犯罪行为承担责任。即使企业在监控期内进行犯罪，独立监控人也只负有向检察院报告的义务，并没有阻止其犯罪的义务，亦不应为企业的犯罪承担责任。但若基于独立监控人的失职，使得企业产生错误的认识，从而实施了犯罪行为，那么独立监控人应承担相应的过失责任。

综上，独立监控人在适用的过程中，还有很多亟需解决或者明确的问题。在独立监控人推行一段时间后，一定还会出现更加细节的问题值得探讨。

三、总结与展望

在我国不断优化营商环境，服务保障企业健康发展的大背景下，多地检察机关积极探索合规不起诉以及独立监控人等企业刑事合规制度，比如上海长宁区、普陀区，宁波，无锡，深圳宝安区等。虽然各地做法不同，但是都凸显了企业刑事合规的重要性。独立监控人作为企业刑事合规的重要举措之一，即使在我国的落地可能会面临一些问题，但是终将随着企业刑事合规的落地而得到施行。担任独立监控人也将成为律师从事刑事合规业务的新蓝海。

参考文献

[1] 陈瑞华教授，《企业合规基本理论》，法律出版社2020年，第22页。

[2] 陈瑞华教授，《企业合规基本理论》，法律出版社2020年，第23页。

[3] See Brian A. Benczkowski, Assistant Attorney General, US. Department of Justice, Memo to All Criminal Division Personnel on Selection of Monitors in Criminal Division Matters, Oct. 11, 2018.

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