作者|黄伟文

摘要：通过研读2019年福建省刑事判决书可以总结出“套路贷”案件适用罪名、主体认定、样态模式、刑罚结果、争议焦点等特点。“套路贷”案件存在罪数、主体、犯罪数额认定等困惑。侵财性是“套路贷”犯罪的本质属性。“套路贷”犯罪具体可界分为形成、发展、实现三个阶段：恶意签约是“套路贷”犯罪的形成之素；垒高债务是“套路贷”犯罪的发展之素；不法索债是“套路贷”犯罪的实现之素。罪刑法定原则是“套路热”应坚持的准则。罪数的认定可以具体区分为“统一模式”与“混合模式”；法官应该承担恶势力犯罪团伙“危害性条件”的说理义务；缺乏被害人询问笔录与银行流水凭证的“套路贷”案件应坚持疑罪从无的有利被告人原则。

近年来，随着社会主义市场经济的发展，民间借贷日趋活跃。在民间借贷井喷式发展之际，一系列以“借贷”为幌子的金融骗局应运而生。比较典型的如“以房养老骗局”[1]“裸贷”[2]“车贷”[3]“校园贷”[4]。2017年10月25日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局在《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》中，将以民间借贷为幌子，通过“虚增债务”、“制造银行流水痕迹”等非法占有公私财物的犯罪统称为“套路贷”。至此，“套路贷”犯罪出现在司法视野里。为了将这一“新型”的犯罪模式纳入司法评价体系之内，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2018年1月16日联合颁布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。[5]该意见明确规定了“套路贷”的行为，但未阐述其具体蕴意。此外，该意见局限于黑恶势力犯罪案件中。2018年，浙江省、重庆市相继出台关于惩治“套路贷”犯罪的文件。[6]直至2018年8月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中第一次明文规定“套路贷”犯罪的概念。由此，一场打击“套路贷”犯罪的活动由常态化司法阶段逐步进入到运动式阶段。当前，“套路贷”犯罪局限于理论上的探讨，并未深入到具体司法实践。[7]因此，本文主要以2019年福建省的刑事判决书为基准，归纳当前“套路贷”案件的司法困惑，阐释其本质与构成要素，以期对“套路贷”案件的司法适用有所裨益。

一、“套路贷”案件的整体性概况

本文以“套路贷”、“刑事案件”、“2019年”、“福建省”为关键词，通过聚法案例网站进行检索，共计36份判决书。[8]通过考究具体内容，剔除11份与套路贷犯罪无实质相关的判决书，剩余25份。[9]以这25份判决书为样本，对其具体内容进行剖析，具体如下：

（一）“套路贷”案件的适用罪名

从25份判决书的具体内容来看，“套路贷”案件适用的罪名主要有三种模式：（1）敲诈勒索模式。该模式具体指在“套路贷”案件中，法院对被告人的行为最终以敲诈勒索罪认定。在25份判决书中，共有12份判决书属于敲诈勒索模式，其占总比的48%。（2）诈骗模式。该模式具体指在“套路贷”案件中，法院对被告人的行为最终以诈骗罪认定。在25份判决书中，共有8份属于诈骗模式，占比32%。（3）混合模式。该模式指的是“套路贷”案件适用多个罪名。例如，在曹周劼“套路贷”案件[10]中，曹周劼构成诈骗罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪数罪并罚。在黄传宝、庄晓军、刘碧锦“套路贷”案件中，三人的行为均构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪数罪并罚。在混合模式的5份判决书中，“套路贷”行为所涉的罪名还包括伪造国家机关证件罪、寻性滋事罪、开设赌场罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。整体而言，前两种模式对于“套路贷”的行为均认定为一罪。然而，混合模式对于“套路贷”的案件包含了多项罪名。

（二）“套路贷”案件的主体认定

“套路贷”案件的主体认定是法院基于被告人人数、行为社会危害性等因素综合考量的结果，具体有以下情形：（1）个人“套路贷”犯罪。例如，在陈瑞禄的诈骗罪一案中，被告人陈瑞禄以个人名义实施“套路贷”行为。[14]现有的25份判决书中，仅有1份属于个人“套路贷”犯罪。（2）两人以上共同的“套路贷”犯罪。在谢松华、吴龙森诈骗一案中，被告人谢松华、吴龙森、无锡文以借款为幌子收取高额利息之后又让受害者签订虚高借款合同，并制造虚假给付痕迹。[15]在现有的25份判决书中，共有2份属于两人以上的共同“套路贷”犯罪。（3）一般犯罪集团实施的“套路贷”犯罪。[16]例如，在罗光等敲诈勒索一案中，被告人为实施“套路贷”犯罪，形成较为固定的犯罪组织。在现有的25份判决书中，共有2份属于集团犯罪。（4）恶势力犯罪集团实施的“套路贷”犯罪。在现有的“套路贷”犯罪中，被认定为恶势力犯罪团伙的比例较高，共计20份判决书。例如，在张强敲诈勒索一案中，张强等人多次实施“套路贷”行为，强行拖组车辆、敲诈勒索他人，已形成较为固定的恶势力犯罪团伙。[17]（5）黑社会犯罪集团。现有的25份判决书并未出现黑社会犯罪集团实施“套路贷”行为。

（三）“套路贷”案件的样态模式

现有的25判决书中，被告人实施的“套路贷”行为主要有以下三种样态模式：（1）车贷。车贷具体指行为人以抵押车钥匙放款的形式非法占有被害人财物。在25份判决书中，行为人采取车贷形式进行“套路贷”犯罪的有10份。（2）现金贷。现金贷具体指行为人以小额贷款的形式非法占有被害人财物。在25份判决书中，行为人采取现金贷形式进行“套路贷”犯罪的有14份。（3）房贷。放贷具体指行为人以房屋抵押形式非法占有被害人财物。在25份判决书中，行为人采取放贷形式进行“套路贷”犯罪的有1份。

（四）“套路贷”案件的刑罚结果

从案件的判决结果来看，被告人被判处的刑罚主要可以分为四档：（1）三年以下，并处罚金。被判处该档刑罚的被告人共计36人。（2）三年以上至五年以下，并处罚金。被判处该档刑罚的被告人共计42人。（3）五年以下十年以下，并处罚金。被判处该档刑罚的被告人共计20人。（4）十年以上，并处罚金。被判处该档刑罚的被告人共计7人。整体而言，25判决书中共计105名被告人。其中，共有8名被告人适用缓刑，占总人数的7.6%。

（五）“套路贷”案件的争议焦点

“套路贷”案件中，控辩双方争议焦点主要集中在以下方面：（1）行为人主观上是否具有非法占有目的。现有的25份判决书中，共有8份判决书涉及。例如，在张强敲诈勒索一案中，张强以其主观上不具有非法占有目的提起上诉。[25]（2）犯罪数额认定问题。犯罪数额在“套路贷”案件中的争议较多。现有的25份判决中，共有11份判决涉及犯罪数额的认定。例如，黄少辉敲诈勒索一案中，辩护人提认为公诉机关指控的数额与客观事实不符合。[26]（3）行为人是否是从犯。现有的判决书中，共有10份涉及行为人是否是从犯的争议。例如，在林美红敲诈勒索一案中，林美红以其在共同犯罪中其辅助作用，应认定为从犯提起上诉。[27]（4）恶势力团伙争议焦点。现有判决书中，共有5份判决书涉及是否认定为恶势力团伙的争议。此外，还有一例涉及是否认定为犯罪团伙的问题。[28]（5）民间借贷还是套路贷之间的争议。现有判决中，共有6份判决书涉涉及是否套路贷的争议。在阙惠捷诈骗一案中，辩护人提出，公诉机关指控的第二起诈骗属于正常的民间借贷，行为人不构成诈骗罪。[29]（6）罪数争议,即行为人是是构成一罪，还是数罪的问题。现有判决书中仅有一份涉及罪数争议。[30]

二、“套路贷”案件的司法困惑

司法实践中，“套路贷”案件的具体认定存在争议，具体有以下情形：

（一）“套路贷”案件的罪数认定存在差异

“套路贷”犯罪是构成单一的罪名，还是同时符合多个罪名？“套路贷”犯罪是否仅指诈骗罪？敲诈勒索罪？通过上述诈骗、敲诈勒索、混合模式的剖析可以发现以下问题：（1）不同法院对“套路贷”中的“暴力”认定存在差异。在吴嘉鑫、阙惠捷诈骗一案中[31]，被告人吴嘉鑫、阙惠捷未采用明显暴力，其行为整体上属于以非法占有为目的，骗取被害人财产的诈骗行为，应当以诈骗罪追究刑事责任。该案中，法院基于被告人未实施明显暴力行为而认定其构成诈骗罪。依照法院的阐述来看，如果被告人的“套路贷”行为夹杂的暴力，该情形不能直接认定为诈骗罪。但在黄锦辉等人诈骗一案中[32]，法院对于被告人采取上门滋扰的等逼债行为并未评价，而是一直以诈骗罪论处。（2）不同法院对“套路贷”行为的罪数认定存在差异。在黄传宝等人敲诈勒索一案中[33]，法院基于不同被害人认定各自罪名：被害人黄某娟被敲诈勒索事实，被害人宋某燕被诈骗事实。两个事实之间的差异在于黄某娟因无力偿还借款被威胁，宋某燕顺利偿还完借款。法院最后认定的结果是对黄某娟构成敲诈勒索罪，对宋某燕构成诈骗罪。但问题是，黄某娟同样也受到了借款诈骗，为何只认定其构成敲诈勒索罪，而不予认定其构成诈骗罪。对此，法院并未予以明确的说明。在曹周劼诈骗一案中[34]，法院基于被告人的行为进行数罪并罚：曹周劼诈骗曾某一的事实，曹周劼非法拘禁曾某一的事实。法院最后认定曹周劼同时构成诈骗罪、非法拘禁罪数罪并罚。

（二）“套路贷”案件中的恶势力团伙认定困境

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》》第四条来看[35]，恶势力的认定需同时具体四个条件：1、组织条件：三人以上，纠集着相对固定；2、行为条件：以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动；3、危害性条件：扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响；4、雏形条件：尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。现有的25份“套路贷”判决书中，共有20份涉及恶势力团伙的认定。通过判决书的剖析可以发现：（1）“套路贷”案件中，恶势力团伙的认定存在模糊认定的问题。在张强敲诈勒索一案中[36]，法院以“张强等人以非法占有为目的，多次实施犯罪，强行拖走车辆，敲诈勒索他人财物”为由直接认定被告人形成较为恶势力团伙。显然，法院对于恶势力团伙的“危害性条件”并未充分说明。（2）“套路贷”犯罪团伙直接等同于恶势力团伙。在黄传宝等人敲诈勒索一案中[37]，法院认为，黄传宝等人实施非法放贷，使用暴力或者软暴力手段非法占有被害人财物，有组织地实施敲诈勒索等违法犯罪活动，已形成恶势力犯罪集团。显然，法院将有组织的“套路贷”犯罪直接等同于恶势力犯罪。

（三）“套路贷”案件中犯罪数额的认定困境

   实践中不存在异议的是，行为人出借的本金不计算入犯罪数额。关键的问题是出借人预先扣除的利息是否也应从犯罪数额中扣除？在具体裁判中，法院存在争议：例如，在苏达锋等人敲诈勒索一案中[38]，一审法院并未将苏达锋等人已收取的利息计入犯罪数额。相反，在肖惠泉等人敲诈勒索一案中[39]，肖惠泉收取的利息费用计入犯罪数额中。此外，犯罪数额的认定还存在一种情形：在缺乏具体被害人笔录与银行流水证据之时，法院引用电信诈骗犯罪数额认定方法直接认定被告人涉案金额。例如，在陈某等人敲诈勒索一案[40]中，法院直接认为：由于被告人陈某等人成立恶势力犯罪集团实施敲诈勒索的犯罪涉及的地域广，被害人人数众多，确因客观原因无法对被害人一一核实。但公安机关扣押的犯罪集团内部制作的利润表能客观详细地反映犯罪集团实施敲诈勒索的时间、对象、金额、手段等，结合被告人的供述，到案被害人陈述、银行交易明细、微信、支付宝转账记录等证据，可以综合认定总计达xxx元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于证据的收集与审查判断规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人人数、以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及找金额等犯罪事实。”本案参照适用。

三、“套路贷”犯罪的本质与构成要素 

根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条第一款之规定：“‘套路贷’,是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”笔者认为，侵财性是“套路贷”犯罪的本质属性，即行为人以固有的资本为诱饵，通过借贷的形式实现对他人财物的非法占有。“套路贷”犯罪包括三要素：（1）形成之素：恶意签约；（2）发展之素：垒高债务；（3）实现之素：不法索债。在“套路贷”犯罪认定中，这三大要素缺一不可。

（一）侵财性是“套路贷”犯罪的本质

民间借贷是一种历史悠久、在世界范围内广泛存在的民间金融活动。在民间借贷的发展之际，以“贷”为中心衍生出不同的方式，包括：正常的民间借贷、高利贷、套路贷。笔者认为，高利贷因其“高”利区分于正常的民间借贷，两者仅在利率的“量”上存在差异；“套路贷”的关键在于“套”。“套”在客观上可以有不同的表现方式，但本质是非法占有他人财物。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：利率是区分正常借贷与高利贷的关键。可以看出，“高利贷”的本质在于其“贷”中的“高”利，即利率超过一定的量时，出借人存在道德或者法律上的可责性。显然，“高利贷”并未逃离借贷的外延，其本质上仍然是一种借贷，只是这种借贷的收益“高”于一般人的理解水平。“套路贷”虽然也是由民间借贷孵化，但是其在孵化的过程中已经出现变异。这种变异表现为以下两方面：（1）借款人主观意思的变异。在正常的民间借贷或者高利贷中，借款人与出借人在双方意思自治的前提下签订借款金额与利息。而在“套路贷”犯罪中，出借人利用固有的资本优势，违背借款人的意愿，单方面的支配借款人的意志自由。（2）出借人客观行为的变异。在民间借贷或高利贷中，出借人并不会恶意制造违约或者垒高债务，出借人纯碎希望借款人能在合同约定的时间内将本金和利息收回。但在“套路贷”中，出借人的本意是占有借款人更多的私人财物。因此，出借人会尽可能的采取一定的不法措施来垒高债务。总之，高利贷的本质“贷”中的“高”利，而“套路贷”的本质在于套取借款人更多的财物。

（二）“套路贷”犯罪的构成要素

司法实践中，“套路贷”犯罪的认定存在争议。这根源于“套路贷”犯罪的构成要素缺乏统一的标准。从现行的《“套路贷”意见》中来看，《意见》的第一条对“套路贷”概念进行了概述，《意见》第三条罗列五种常见的“套路贷”犯罪手段和步骤。但需注意的是，《意见》并未直接阐明“套路贷”犯罪的构成要素。有学者认为：“‘套路贷’犯罪的客观行为具备一定的逻辑顺序和相对稳定的手法步骤，主要包括五大要素：制造民间借贷假象—制造银行流水痕迹—肆意认定违约—恶意垒高债务—软硬兼施索债。”[41]对此，笔者并不认同。相反，“套路贷”犯罪仅包括三大要素，具体如下：

（1）“套路贷”犯罪的形成之素——恶意签约

“恶意签约”是“套路贷”犯罪形成的第一个环节。 “恶意签约”意指出借人以民间借贷为幌子，通过欺骗、胁迫等方式与借款人签订与实际借款金额不符的合同。需要注意的是，“恶意签约”中的“恶意”指的是出借人对借款人财物的不法占有意图。这也是出借人实施“套路”的心理诱因。出借人在披着“民间借贷”的外衣之下，以不法的手段实现“套路”。签约的手段包括欺骗、胁迫、利诱等；签约的形式可以有多样，如借款合同、抵押合同、担保合同等；签约的内容可以涉及到车贷、房贷、现金贷等。当出借人与借款人的合同签订之后，出借人与借款人即形成虚假的债权债务关系。

（2）“套路贷”犯罪的发展之素——垒高债务

“垒高债务”是“套路贷”犯罪的第二个环节。“垒高债务”指的是在借款人与出借人形成借贷关系之后，出借人通过各种形式来增加借款人的债务负担，使其“战果”最大化。“垒高债务”是为了形成比初次“恶意签约”更高的债务。“垒高债务”具体可以表现为以下形式：1、制造违约。例如，在揭毅彬敲诈勒索一案[42]中，杨某和在还款一期后，被告人揭毅斌以杨某和的“电话打不通”为由故意制造其违约。2、肆意认定违约。例如，在张强敲诈勒一案[43]中，被害人郑某事先向被告人张强报备后将车辆驶离莆田去办事，但是回被告人张强肆意认定被害人郑某违约，并指使手下将被害人的车开走隐匿。3、毁匿还款凭证。在黄传宝敲诈勒索一案[44]中，被害人兰某榕在还款之后，黄传宝在收到款项之后并未将借据归还。于后，黄传宝又以该借据威胁兰某榕还款。出借人通过制造违约、肆意认定违约、隐匿还款凭证等方式来实现债权的叠加。

这里需要注意一个：“制造违约”、“肆意认定违约”、“毁匿还款凭证”仅仅是“垒高债务”部分表现形式。有学者认为“肆意认定违约”是“套路贷”犯罪必不可缺的一个构成要素并不准确。这在《“套路贷”意见》第3条（“常见犯罪手法和步骤包括但不限于此”）可以得到印证。

（3）“套路贷”犯罪的实现之素——不法索债

“不法索债”是“套路贷”犯罪的实现之素。“不法索债”指的是在借款人与出借人形成虚高的债权债务关系之后，出借人通过一定的非法方式索要债务，致使其非法的债权得到实现。实践中，出借人索要债款的不法方式主要有以下方式：1、利用公权力索要债款。在借款人与出借人虚高的债务形成之后，出借人通过与借款人签定的合同、制作的公证文书等一系列文书向法院提起诉讼，致使出借人不得不偿还“有理有据”的债款。例如，在谢松华、吴龙森诈骗一案中，[45]谢松华、吴龙森向法院提起诉讼，要求被害人尤某支付债款。2、通过私权利索要债款。私权利索要债款的方式可以进一步细分为欺骗型索债、威胁性索债、暴力性索债三种方式。通过欺骗型索债的可能构成诈骗罪；通过威胁性索债的可能构成敲诈勒索罪；通过暴力性索债的可能构成抢劫罪。因此，“不法索债”是“套路贷”犯罪的实现环节。

需注意的是，“恶意签约”、“垒高债务”、“不法索债”是“套路贷”犯罪构成的三大要素，其三者在“套路贷”犯罪的认定中缺一不可。因此，在没有“恶意制造违约”或“肆意认定违约”的情形下，也不能一概否认系“套路贷”犯罪。

四、“套路贷”案件的司法性适用

“套路贷”犯罪是民间借贷异化的结果，其形成并非一蹴而就。司法实践中，“套路贷”案件存在罪数、犯罪数额、主体认定等困惑。如何解决“套路贷”案件出现的形形色色的问题显得尤为重要。笔者认为，在“套路贷”犯罪认定的过程中，罪刑法定原则是“常态式司法”与“运动式司法”之间平衡的支点，具体应从“套路贷”侵财属性出发，围绕着其形成、发展、实现的各个要素进行综合评价，具体如下：

（一）“套路贷”犯罪的司法适用原则

打击“套路贷”犯罪活动是扫黑除恶专项斗争的一个重要组成部分。在扫除黑恶“毒瘤”之际，“套路热”的旋风趁势刮起。因此，在一些原本就属于合法的民间借贷行为被圈引进“套路贷”的范畴内。甚至，有学者提出：“在《刑法》第三章第五节‘金融诈骗罪’之下设立‘套路贷诈骗罪’独立罪名来评价‘套路贷’行为。”[46]显然，“套路贷”犯罪只是特殊时期具有的特别形式类犯罪，现行《刑法》完全可以其评价在内，并不需要新设一个罪名来做特别化处理。类似的特殊化处理“套路贷”犯罪均受套路“热风”影响，过度地将“运动式司法”展开。笔者认为，“套路贷案件的司法适用应坚持罪刑法定原则：（1）“套路贷”并非独立的罪名，其仅仅是一类犯罪的概况性表述。正如有学者所言，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。[47]实践中，不能笼统将具有“套路”表现的行为评价为“套路贷”犯罪，更不能将具有“套路贷”性质的案件一味的评价为诈骗罪。（2）“套路贷”犯罪的认定同样是一个三段论推理的过程。法律规范是大前提，案件事实的小前提，结论是大前提和小前提推理的结果。因此，在“套路贷”认定过程中，应优先判断行为符合《刑法》哪一条及其构成要件，而非直接判定行为是否是“套路贷”。若行为不符合《刑法》条文的某一构成要件，即不可再假借“套路贷”之名将其纳入犯罪内。（3）罪刑法定原则可以降低“运动式司法”的负面效应。“套路热”是“运动式司法”最直接的表现，罪刑法定原则是“套路热”的基本保障。不能一味追求热中的“套路”而忽视犯罪构成的作用。毕竟，犯罪构成是认定犯罪的唯一准则。

（二）“套路贷”犯罪的具体性适用

1、“套路贷”犯罪的罪数认定问题。“套路贷”在实施过程中无外乎包括三种手段：欺骗型、胁迫型、暴力型。笔者认为，罪数的认定需结合“套路贷”犯罪的三大要素来认定，具体可以分为以下两种模式：（1）统一模式。统一模式指的是行为人在“套路贷”形成（恶意签约）、发展（垒高债务）、实现（不法索债）的过程均采取一致的手段来实施犯罪。例如，行为人以欺诈手段恶意签约、并以欺诈的方式垒高债务与索债。此时，行为人应以诈骗罪论处。又如，行为人以胁迫的手段恶意签约，并以胁迫的方式垒高债务与索债。此时，行为人应以敲诈勒索罪论处。再如，行为人以暴力的手段恶意签约，并以暴力的方式垒高债务与索债，行为人可能构成抢夺或抢劫罪。统一型模式局限于同一被害人的情形中。如果针对不同被害人的统一模式，对于行为人的行为应根据其构成的罪名数罪并罚。（2）混合模式。混合模式指的是行为人在“套路贷”的形成（恶意签约）、发展（垒高债务）、实现（不法索债）的过程中以不同的手段实施犯罪。比较典型的如行为以欺诈的手段恶意签约，并以欺诈手段垒高债务，最后以暴力的手段来索债的情形。此时，如果行为人针对同一对象实施混合模式的行为，应依据牵连犯的理论来择一重处。亟需注意的是，这里的暴力索债仅限于侵财型手段。如果行为人在暴利索债的过程中同时实施非侵财型手段，如非法拘禁、非法侵入住宅、寻性滋事、故意伤害等时，应将行为人实施的侵财型手段与非侵财型手段可能构成的罪名数罪并罚。

2、“套路贷”犯罪的主体认定问题。“套路贷”犯罪被认定为恶势力团伙的情况较为常见。但并非所有的“套路贷”犯罪都属于恶势力犯罪集团。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》》第四条来看[48]，恶势力的认定需同时具体四个条件：组织条件、行为条件、危害性条件、雏形条件。“套路贷”犯罪的争议在于“危害性条件”的判断。“危害性条件”是一个较为抽象的概念，需要结合案件的具体事实综合评价。这在《恶势力指导意见》第十四条也得到印证。[49]但在司法判决中，法院对于“危害性条件”的判断仅仅局限于抽象的说理，并未立足于案件的具体事实综合评定。[50]此时，在辩护人提出“套路贷”犯罪不属于恶势力犯罪集团的抗辩时，法官应该承担说理的义务，具体的论证“危害性条件”。如果法官无法进到充分说理的义务，不能直接认定“套路贷”团伙属于恶势力犯罪集团。

另一方面，根据《恶势力指导意见》第十一条之规定，恶势力成员可以具体区分为纠集者与其他成员。[51]正常情况下，“套路贷”纠集者涉恶的争议不大，关键在于其他成员是否一律认定为恶势力成员？例如，公司员工主要负责“恶意签约”与“垒高债务”，其对于后续的“不法索债”的行为并不知情，此情形是否属于恶认定其势力的其他成员？笔者认为，“套路贷”需具备形成、发展、实现三个要素。在普通员工主观上对于后续的“不法索债”并不知情之时，其本质上就不构成“套路贷”犯罪，亦不能被评价为恶势力成员。

3、“套路贷”犯罪的数额认定问题。根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第六条之规定[52]，被告人实际给付给被害人的本金不计入犯罪金额，其余以“虚高债务”、“利息”、“保证金”、“中介费”、“服务费”等均计入犯罪金额。自此，“利息”应计入犯罪金额。但实践中存在一种情形：没有被害人供述及银行流水等证据的情形下，是否可以依据“套路贷”公司的利润表和银行流水来直接认定犯罪数额？对此，笔者认为，并不能直接用公司的财务报表来直接认定被告人的犯罪数额，具体理由如下：（1）“套路贷”案件直接援引《电信网络诈骗意见》不特定对象犯罪数额的认定方式缺乏法律依据。《“套路贷”意见》并未阐释在缺乏被害人证据情形下能适用该方式。不能以网络犯罪的特殊性来适用“套路贷”案件。（2）以该方式认定无法查清行为人与被害人之间具体关系，即行为人是否真正实施了敲诈勒索的行为。在车钥匙抵押“套路贷”案件中，部分被害人以车钥匙抵押申请贷款之后认为该方式存在风险主动将借款还清。此时，出借人在恶意签约之后并未实施后续敲诈勒索的行为。该情形不能被直接认定为“套路贷”犯罪。（3）在无被害人讯问笔录与银行流水灯证据之下，应以证据不足来认定——疑罪从无。

参考文献

[1] https://news.house.qq.com/a/20170812/021389.htm。

[2] https://www.sohu.com/a/126161435_391586。

[3] https://new.qq.com/omn/20180907/20180907A1CQFO.html。

[4] http://hi.people.com.cn/GB/380038/380982/381151/index.html。

[5] 对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和以“保证金”“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”，应予以没收。

[6] 2018年3月18日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于印发《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》；2018年7月4日，重庆市高级人民法院出台《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》。

[7] 吴加明：《刑事实质何以刺破“套路贷”民事外观之面纱》，载《江西社会科学》，2019年第5期；涂龙科：《“套路贷”犯罪的刑法规制研究》，载《政治与法律》，2019年第12期；李有星、潘政：《“套路贷”相关司法问题与对策研究》，载《法律适用》，2019年第21期。

[8]https://www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=1%3A%E5%A5%97%E8%B7%AF%E8%B4%B7+0%3Ayear_2019_2019+8%3Areason_2_%E5%88%91%E4%BA%8B+9%3Acourt_1260_%E7%A6%8F%E5%BB%BA%E7%9C%81

[9] “无实质相关”指的是判决书中仅出现套路贷一词，判决书并未牵涉套路贷犯罪。

[10] （2019）闽01刑终1011号。

[11] （2019）闽03刑终337号、（2019）闽03刑终336号、（2019）闽0825刑初133号、（2019）闽05刑终544号、（2019）闽0322刑初84号、（2019）闽06刑终382号、（2019）闽0982刑初290号、（2018）闽0603刑初271号、（2019）闽0902刑初248号、（2019）闽0783刑初55号、（2019）闽0304刑初168号、（2019）闽0982刑初465号。

[12] （2019）闽0104刑初43号、（2019）闽0104刑初80号、（2019）闽0104刑初413、（2019）闽0105刑初88号、（2019）闽0104刑初289号、（2019）闽0181刑初806号、（2019）闽0181刑初25号、（2019）闽0525刑初103号。

[13] （2019）闽01刑终1011号、（2019）闽01刑终1044号、（2019）闽01刑终43号、（2019）闽03刑终106号、（2019）闽0802刑初623号。

[14] （2019）闽0525刑初103号。

[15] （2019）闽0105刑初88号。

[16] 共同犯罪与犯罪集团需按个界分：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

[17] （2019）闽03刑终337号。

[18] （2019）闽0525刑初103号。

[19] （2019）闽0104刑初413号、（2019）闽0105刑初88号。

[20] （2019）闽0104刑初43号、（2019）闽0902刑初248号。

[21] （2019）闽03刑终337号、（2019）闽0181刑初25号、（2019）闽0181刑初806号、（2019）闽0104刑初289号、（2019）闽0104刑初80号、（2019）闽03刑终106号、（2019）闽01刑终43号、（2019）闽0802刑初623号、（2019）闽01刑终1011号、（2019）闽01刑终1044号、（2019）闽03刑终336号、（2019）闽0825号、（2019）闽05刑终544号、（2019）闽0982刑初465号、（2019）闽0304刑初168号、（2019）闽0783刑初55号、（2019）闽0322刑初84号、（2019）闽06刑终382号、（20119）闽0982刑初290号、（2018）闽0603刑初271号。

[22] （2019）闽03刑终337号、（2019）闽03刑终336号、（2019）闽0825刑初133号、（2019）闽05刑终544号、（2019）闽06刑终382号、（2019）闽0322刑初84号、(2019)闽03刑终106号、（2019）闽0603刑初271、（2019）闽0902刑初248号、（2019）闽0783刑初55号。

[23] （2019）闽01刑终1011号、（2019）闽0104刑初43号、（2019）闽01刑终1044号、（2019）闽01刑终43号、（2019）闽0104刑初43号、（2019）闽0104刑初80号、（2019）闽0104刑初413号、（2019）闽0982刑初290号、（2019）闽0802刑初623号、（2019）闽0105刑初88号、（2019）闽0181刑初806号、（2019）闽0181刑初25号、（2019）闽0525刑初103号、（2019）闽0304刑初168号

[24] （2019）闽0104刑初289号。

[25] （2019）闽03刑终337号。

[26] （2019）闽0825刑初133号。

[27] （2019）闽05刑终544号。

[28] （2019）闽0902刑初248号。

[29] （2019）闽0104刑初43号。

[30] （2019）闽01刑终1011号。

[31] （2019）闽0104刑初43号。

[32] （2019）闽0104刑初80号。

[33] （2019）闽01刑终1044号。

[34] （2019）闽01刑终1011号。

[35] 恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

[36] （2019）闽03刑终337号。

[37] （2019）闽01刑终1044号。

[38] （2019）闽03刑终106号。

[39] （2019）闽0104刑初413号。

[40] 该案件是笔者在办理过程中碰到情况，具体信息已做相应修改。

[41] 彭新林：《论“套路贷”犯罪的刑事规制及其完善》，载《法学杂志》，2020年第1期。

[42] （2019）闽0783刑初55号。

[43] （2019）闽03刑终337号。

[44] （2019）闽01刑终1044号。

[45] （2019）闽0105刑初88号。

[46] 彭新林：《论“套路贷”犯罪的刑事规制及其完善》，载《法学杂志》，2020年第1期。

[47] 张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，载《人民法院报》，2019年10月10日第005版。

[48] 恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

[49] 认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。

[50] （2019）闽0603刑初271号。

[51] 恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。

[52] 在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

本文作者

黄伟文律师

上海博和律师事务所律师

刑法学硕士

专业领域：

刑事辩护、企业合规

huangweiwen@bhslaw.cn