作者|胡婧 武东方

一、引言

20世纪以来，商业秘密的保护开始逐渐被世界各国重视，域内外都通过立法方式对企业的商业秘密进行了保护。就我国而言，针对商业秘密的明确保护早在1993年的《反不正当竞争法》中就已经开始、《刑法》《民法典》等法律也在之后的多次修正中对侵犯商业秘密的行为，进行了专门的规制。在刑事司法领域，尽管存在相对完整的商业秘密保护的法律体系，针对侵犯商业秘密案件应当如何审理依然存在诸多问题难以解决。笔者在《解读：“侵犯商业秘密罪情节严重”的认定》一文中，对于“情节严重”这一入罪标准进行了研究与讨论，但在进行写作与案例研读的过程中，笔者发现，商业秘密如何认定的问题在司法实践中也存在诸多困惑。

《刑修（十一）》删除了刑法领域内对于商业秘密的定义之后，对于商业秘密的认定就需要参照前置法《反不当竞争法》中对于商业秘密的定义，以“不为公众知悉”、“价值性”以及“保密性”进行判断。对相关案例进行总结之后，笔者发现如何解决刑事司法中商业秘密“不为公众知悉”这一要件的认定的问题更为典型，也是困扰商业秘密认定的主要原因。因此笔者拟于本文对司法实践中的乱象及问题予以梳理，并针对如何确定商业秘密的“不为公众知悉”提出自己的见解，抛砖引玉、以供参考。

二、实务检视：司法实践对于“不为公众知悉”的认定困境

囿于案例获取的途径的单一，笔者以威科先行平台上发布的公开裁判文书作为本文研究的样本。2021年8月20日，笔者以“商业秘密”+“刑事”+“判决书”+“近五年”为限定条件，共检索到与本文所研究主题相关的判决书65份。在对于上述案例进行全文阅读后，大致选取出了20份在“如何认定商业秘密”这一问题上有所争议的判决文书进行分析，最终发现法院在司法实践中，针对商业秘密“不为公众知悉”的认定标准并不统一。在所选取的20份案例中，其中17份判决书以司法鉴定意见书作为认定的依据，其他3份分别以“民事生效裁判”、“是否众所周知”、“是否能从公开渠道获取”的角度进行“不为公众知悉”的认定，但各个认定标准都存在着一定的问题。

（一）司法鉴定意见被过于依赖

笔者在前文提到，在选取的20份案例中，其中17份都采用了司法鉴定意见作为判断商业秘密“不为公众知悉”的标准，比例高达85％，几乎成为了法院认定是否涉案信息或技术是否属于商业秘密的通用手段。但出现上述情况的原因也有一定的合理之处，首先，侵犯商业秘密类案件的知识产权专业性极强，导致在个案认定中需要非常专业化的知识进行判断与认定，此时，借助较为专业的鉴定机构进行“不为公众知悉”的认定符合知识产权案件专业性的要求；其次，我国的刑事侦查机关承担了过于繁重的刑事侦查任务，使得其难以将大量的时间成本和人力成本用以对于商业秘密是否符合“不为公众知悉”要求的判断中去，为了节省司法资源，选择鉴定机构进行“不为公众知悉”的认定也是现实之举。

但无论是所占比重而言，还是从司法实践中对于司法鉴定意见的重视程度而言，在刑事案件中，对于司法鉴定意见都过于依赖。首先，在侵犯商业秘密案件中，司法鉴定的启动机关一般是公安机关或人民检察院，法院在判决书中往往直接采信，如（2018）粤13刑终361号等案件。其次，辩护人或者被告人提出针对司法鉴定意见的反对意见时，法院在大多数情况下也仅针对程序是否合法进行审查，并不会进行“不为公众知悉”的实质性审查。再者，商业秘密的种类包括技术信息和经营信息等商业信息，如果说技术信息不为公众知悉的认定专业性强尚有可以鉴定的余地，那么经营信息构成商业秘密的认定则往往更具有争议性，过度依赖司法鉴定意见会使得在处理侵犯经营信息类商业秘密案件时，变得无所适从。

（二）民事生效裁判的结果直接援引

（2019）京02刑终425号一案中，法院在其说理部分认为：生效民事裁决已确认的涉案技术属于商业秘密，也即确认了该技术属于商业秘密，在相同证据的情况下，对同一事实法的适用也应统一，并将其作为认定涉案技术属于商业秘密的关键因素。商业秘密案件多涉及民刑交叉的问题，因此才会出现上述案件中，将民事判决中认定的商业秘密作为刑法意义上的商业秘密的情形，但笔者认为这样的说理逻辑并不合理。

刑法应当从属于民法、行政法等前置法，这是法秩序统一性的当然要求，笔者对此并不存在疑问，但该从属规则并不能当然地适用于民刑交叉案件中的诉讼程序衔接。由于商业秘密刑事犯罪的诸多问题又涉及到商业秘密民事侵权的认定，此时容易发生两大诉讼证明标准的交叉混用，最终导致错误裁判。在民事诉讼程序中，《反不正当竞争法》第三十二条明确规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。但刑事诉讼采取的是一种”案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，被告人在侵犯秘密刑事案件中也并不需要自证其罪。因而，将民事案件判决的认定结果作为刑事案件中认定商业秘密“不为公众知悉”的关键因素并不合理，侵犯了被告人的合法权益且有违刑事诉讼原则。

（三）“众所周知”和“是否能从公开渠道获取”的标准过于片面

（2009）鄂05知刑初2号一案中，法院在说理部分中认为：商业秘密的“不为公众所知悉”限制层级较低，只要不是行业内众所周知的普通信息，较普通信息具有最低不为公众知悉或新颖性限度的信息，都可以认定为商业秘密，继而认定信息无法从公开渠道直接获得，并将其认定为商业秘密。在（2019）冀0132刑初211号一案中，法院则认为，依据国家工商行政管理局规定，所谓不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取，也将涉案信息认定为商业秘密。

前述两个案件，其一是法院直接根据刑法条文对不为公众知悉进行了自己的解读，将其理解为只要不是行业内众所周知的信息就可以认定为具有“不为公众知悉”。但如果简单地根据是否“众所周知”和说理部分中“最低不为公众知悉”进行商业而秘密的判断，那些无需付出一定代价便可以获得的技术信息或商业信息也会被包含于商业秘密的范围内，会过度扩张商业秘密的保护范围。第二个案例中仅以“是否能从公开渠道获取”进行商业秘密的认定，也会导致通过反向工程等其他手段可以简单获取的有关技术或信息，被涵盖于商业秘密的范围内。此外，第二个案例还参照了国家工商行政管理局令发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1998年修正）》，但该标准目前作为认定商业秘密的标准并不妥当，具体原因作者在后文进行说明。

三、正本清源：商业秘密“不为公众知悉”认定要素的解读

（一）法秩序统一性原则的指引

法秩序相统一是指一个国家所制定的不同位阶的法律规范之间应该保持协调一致，不应该存在冲突之处，这也说明了法秩序相统一关注的是法律体系的整体性效应。法秩序的统一性作为一种要求或者一种公理，适用于立法与法解释，在从规范的角度考察各个法规之时，就要求法规的集合体不应该是一种自我矛盾的统一体。由于刑事法领域并未对商业秘密“不为公众知悉”进行明确的界定，且《刑修（十一）》删除了关于商业秘密定义的条款，孤立地从刑法中找寻对于“不为公众知悉”的解释已然不可能。

而考察“商业秘密”概念的演变可知，伴随着中国市场经济的快速发展和与国际经济的深度融合，“商业秘密”的内涵和外延已经发生了天翻地覆的变化，尤其是《反不正当竞争法》分别于2017年和2019年对“商业秘密”的概念进行了重大修改，对比两次修改会发现，《反不正当竞争法》中“商业秘密”的涵射范围在不断扩大，同时侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件已经明显与侵犯商业秘密的构成要件脱节。在整个法律体系中，刑法不是孤立存在的，刑法属于后置法，而民法和其他部门法则属于前置法，刑法在认定犯罪（尤其是法定犯）时，对处于前端的民法和其他部门法具有较强的依赖性，也即作为手段的刑法具有从属性。依据刑法的从属性和后置法属性，决定了需要从《反不正当竞争法》等前置法的规定中，寻找对于认定商业秘密“不为公众知悉”的标准，体现的是法秩序统一的原则，而并无不当。

（二）前置法中关于“不为公众知悉”认定要素的明确

关于商业秘密的立法最早出现于1993年发布的《反不正当竞争法》第10条，在条文中给出了“不为公众知悉”这一商业秘密认定的要求，但在该版本和后续多次修改中都未对何为“不为公众知悉”进行明确。但是如果仅对“不为公众知悉”做字面含义的理解，会将商业秘密的不为公众知悉理解为一种“绝对的秘密”，也会将不属于商业秘密的信息类型纳入保护范围中。因此1995年国家工商行政管理局令第41号发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1998年修正）》第2条将“不为公众知悉”定义为“不能从公开渠道直接获取”，同年最高人民法院发布的《最高人民法院关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》也将类似于商业秘密的“非专利技术成果”的认定条件之一定义为“处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得”。但正如前文笔者所言，仅仅以是否容易获得作为判断标准的唯一要素具有片面性，容易造成处罚范围的过于宽泛。

因此，在2006年12月30日最高人民法院审议通过的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（后文称《解释》））第九条中，将商业秘密“不为公众知悉”这一特征进行了如下描述：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。无论是基于商业秘密“不为公众知悉”更准确的界定的角度，还是基于旧法由于新法的原则进行解读，依照《解释》将商业秘密“不为公众知悉”认定的标准的核心要素确定为“不为普遍知悉”和“并非容易获得”都是更为准确的。

而这种对于商业秘密“不为公众知悉”要素的解读，也和域外立法中诸多关于“不为公众知悉”的认定标准相一致。如美国《统一商业秘密法》第4条第（1）款将“不为公众知悉”定义为：由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定；欧盟《商业秘密保护指令》第2条第（1）款对于商业秘密的“不为公众知悉”规定为：具有不为公众知悉且并不为该领域工作人员普遍知悉或容易获得的信息；而《trips协议》对于商业秘密的不为公众知悉特征也在其7.1a中进行了如下规定：作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得。

通过上述规定也可以看出，将不为公众知悉标准的核心要素确定为“不为普遍知悉”和“并非容易获得”，符合世界范围内对商业秘密保护的趋势，也有利于我国对企业在国内业务及涉外业务中商业秘密保护的统一。

四、破解思路：司法实践中认定标准的完善

（一）“不为公众知悉”认定核心要素的具体判断

需要明确的是，无论“不被普遍知悉”还是“并非容易获得”的要素，其针对的都是信息所属行业或领域的人员。但基于前文对认定商业秘密核心要素的确认的基础上，在司法实践中还需要准确对其内涵和外延进行准确界定，才能将司法实践中出现的难题予以破解。

1、不被普遍知悉的判断标准

对“不被普遍知悉”这一要素进行解读的关键点在于寻求商业秘密与通用知识的一个区分点，如果仅从字面意思进行理解，普遍知悉难以进行准确的量化判断，司法解释中将“不被普遍知悉”的解读为“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例的”，但也并未对如何判断一般常识或行业惯例进行解释。笔者认为，对于是否被“普遍知悉”的具体判断，以人数比例标准进行区分较为合理，即所属相关行业超过50％的人知晓的信息就应当认为属于一般常识或者行业惯例，不能被认为是一种商业秘密。这一观点，目前不仅被实践中较多采用，也是黄武双教授在其《商业秘密保护的合理辩解研究》这一著作中所认可的。

2、并非容易获得的判断标准

“并非容易获取”更多体现的是一种对于商业秘密复刻难度的判断，如果一种信息是非常容易获得的，那么该信息的保护价值便会大大降低。《解释》第九条第二款第（二）项至第（六）项对并非容易获得的五种情形进行了反向列举：（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。上述几种标准都可以作为目前侵犯商业秘密案件中，认定是否符合“并非容易获得”这一要素的判断标准，符合任一情形时，该信息都应当被认为是容易获得的，从而丧失商业秘密的保护价值。

（二）明确司法鉴定意见的实质审查

针对实践中司法鉴定意见被过于被依赖的问题，笔者认为，首先商业秘密分为技术信息与经营信息。技术信息由于本身的专业性和复杂性，需要具有专门知识的人进行“不为公众知悉”的判断，但经营信息的判断仅涉及到纯法律问题、事实问题，不具有进行司法鉴定的必要性。其次，司法鉴定意见从本质上说，仅仅是证据材料的表现形式之一，是专家意见的一种对于进行已经出具的司法鉴定意见，并非案件事实，因此应当建立一种针对侵犯商业秘密刑事案件的司法鉴定意见审查规则：

1、司法鉴定启动主体审查：明确刑事案件中司法鉴定的启动机关是公检法等机关，被害人（单位）申请启动的司法鉴定程序不能直接采信。

2、司法鉴定机关资质审查：应分别对鉴定机构、鉴定人的鉴定资质及业务范围进行审查，不符合资质的机构或鉴定人或其作出的不符合业务范围的鉴定意见应当被排除。

3、鉴定程序合法性审查：对于鉴定程序中出现的取样合法性、鉴定方法的合法性进行审查。对上述程序问题产生异议时，可通知鉴定人出庭作证，在鉴定人拒不出庭作证的情况下，鉴定意见不得作为定案的依据。

4、司法鉴定意见的结论实质审查：对于案件中产生争议的问题，应当针对辩护人提出的辩护意见，结合具体案件事实判断鉴定意见得出的结论是否具有真实性与相关性的，并结合“不为公众知悉”的要素进行说理，以明确判决依据，增强司法公信力。

（三）正确处理民事裁判的参照关系

由于刑法从属性与后置法属性的原因，对于民事案件中未能认定属于商业秘密的结果，由于前置法都不构成违法行为，在刑事案件中直接引用作为出罪因素是不存在障碍的。但对于民事裁判中认定的属于商业秘密的结果，由于前文述及的民事证明规则的不同，在刑事案件中应仅具有参考效力。具言之，对于民事诉讼商业秘密权利人能够提供充分证据，且证明标准足以达到“证据确实、充分”的商业秘密认定结果，在刑事案件中可以直接采纳。但如果因民事案件中，商业秘密权利人仅提供了初步证据，由于涉嫌侵权人未能提供足够的证据证明涉案信息不属于商业秘密，而最终被认为属于商业秘密的，应当视侦查机关或公诉机关提供的材料进行判断，若侦查机关或公诉机关提供的证据未能达到“证据确实、充分”的条件，则应当依据有利于被告人的原则，认定为不属于刑法意义上的商业秘密。

五、结语

仅仅站在“侵犯商业秘密罪”条文的角度对商业秘密“不为公众知悉”进行论证与理解，往往会使得大脑一片空白，难以理解刑法规范与案件事实之间真正的联系，也无法对条文进行准确适用。在刑事案件中对于争议问题进行讨论时，应当将目光不断往返于刑法规范与司法实践之间，才能够从实践中发现问题，进而解决问题。商业秘密在刑事案件中的认定，也涉及诸多其他方面的问题，如保密性、价值性等问题的讨论。笔者也仅希望，通过本文对于商业秘密的“不为公众知悉”这一要件的讨论，能够为司法实践的认定与刑事辩护工作提供些许帮助，如此，便达到了本文写作的目的。

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