作者|胡婧 武东方
在建筑工程领域内，《建筑法》第12条对于从事建筑活动的企业相关资质的要求，导致许多不具有相应施工资质的施工人通过向有资质的建筑企业交纳管理费以借用资质的方式承揽工程，并进行施工建设。通过这一行为所形成的关系，在建筑工程领域被称为“挂靠”，其中，出借施工资质的企业被称为“被挂靠人”，借用相应施工资质的实际施工人被称为“挂靠人”。虽然根据《建筑法》等相关规定，挂靠是被严令禁止的违法行为，但由于建筑行业丰厚利润的吸引，以挂靠这一方式借用具有法定资质企业的资质方式承揽工程的行为并不罕见。司法实践中，由于挂靠关系产生的问题屡见不鲜，不仅存在于民事及行政领域，在刑事领域，如果挂靠人未经被挂靠人同意违规使用项目资金或以被挂靠人名义借款后违规使用，也可能被指控为挪用资金罪。笔者拟以一起典型的挂靠人被指控挪用资金罪的案件为研究样本，并对其中所出现的争议问题进行梳理分析，以期对建筑工程领域中挂靠人挪用资金行为的实务案件的刑法评价提供观点参照。
一、基本案情
2011年6月至7月，被告人单某在担任江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司（以下简称二建芜湖分公司）副总经理期间，利用职务上的便利，以工程资金周转为由，擅自以二建芜湖分公司的名义，分别向程某借款200万元（实际到账161万元），向马某借款300万元（实际到账284万元），并向二人出具加盖有江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司公章的借款协议。程某、马某将445万元转账到二建芜湖分公司的账户，后被告人单某在未征得江苏盐城二建集团有限公司同意的情况下，将上述款项中240余万元用于自己承包的工程及偿还个人因工程产生的债务。
2013年至2014年期间，程某、马某分别就上述借款向安徽省芜湖市弋江区人民法院提起诉讼，并由弋江区人民法院判决江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建集团公司）承担全部还款义务。上述民事诉讼业已生效并进入执行程序，由弋江区人民法院在二建集团公司账目划拨100余万元。2014年5月23日，江苏盐城二建集团有限公司、江苏盐城二建芜湖分公司向芜湖市公安局镜湖分局报案，控告单某挪用公司资金。
不同于一般挪用资金罪的争议，本案的难点在于，尽管单某身份上属于二建芜湖分公司副总经理，但其与二建芜湖分公司之间的真实关系，是一种单某按合同向该公司缴纳一定的管理费和税费，其自负盈亏，自垫资金，经济独立的“挂靠”关系。基于这种关系，如何解决“单某是否符合挪用资金罪主体资格”以及“本案所涉款项是否属于单位所有资金”两个争议，成为了本案的关键问题。从犯罪构成的角度而言，上述两个问题分别涉及犯罪主体、犯罪对象的认定，也即，对于任一问题的否定，均可以得出单某在本案中无罪的结论。审理过程中，一审法院以挪用资金罪判处单某有期徒刑二年，而二审法院则认为不构成挪用资金罪，对本案进行了改判。笔者认为，虽然本案的二审结果对于“挂靠关系下挪用资金罪主体资格”以及“所涉款项是否属于单位所有资金”两个问题都作出否定性结论，但在实践中认定构成犯罪的案例样本亦不在少数，评判此类案件结果应该更加审慎，为此后文将对本案的争议焦点进行梳理与相关分析。
二、单某是否符合挪用资金罪主体资格
我国《刑法》第272条对于挪用资金罪有着特殊的主体要求，只有公司、企业或者其他单位的工作人员才能成为本罪的行为主体，对于本案而言，如果认为单某不符合挪用资金的主体身份，则不符合本罪的主体要件，不能构成挪用资金罪。
（一）争论：控辩双方及法院观点梳理
1.认为单某符合挪用资金主体资格的观点
在本案的审理过程中，一审法院认为单某符合挪用资金罪的主体资格，并进行以下论证。首先，江苏盐城二建集团有限公司股东会决议已经明确表明被告人单某为二建芜湖分公司的副总经理；其次，单某对于该任命是明知的；再者，单某的业务是以二建芜湖分公司经理名义开展的；最后，单某也认为自己是江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司副经理。
在二审过程中，芜湖市人民检察院出庭检察员提出以下意见：对于单某为二建集团芜湖分公司工作人员，从形式上有任命文件，从实质上有其本人、单位同事及业务相关人都认可其是二建集团芜湖分公司的工作人员，单某与二建集团芜湖分公司属于事实上的“授权型”劳动关系；单某从2010年起，就一直以二建集团芜湖分公司副经理的身份和分公司名义对外持续开展业务、签订合同，是具有职务性特征；单某最终能将马某等人汇款到分公司账上的400多万元转到其个人账户上，也是利用了其分公司副经理这一职务便利。
2.认为单某不符合挪用资金主体资格的观点
案件的辩护意见（上诉理由）中，单某的辩护人认为：单某与二建芜湖分公司之间并未签订劳动关系，其事实上从未在芜湖分公司行使任何“副经理”之权利，单某所承建的项目项目实质上属于某自主经营、自负盈亏之个人项目，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司对该工程没有任何投入，单某出资承包了该工程并按约定向分公司缴纳管理费及其他税费，单某与二建芜湖分公司是挂靠与被挂靠的关系，单某不是江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的工作人员，不符合挪用资金罪所要求的主体资格。
二审法院认为，单某不符合挪用资金罪的犯罪主体。并提出如下理由：第一，单某与江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司之间的关系仅体现为其按合同须向该公司缴纳一定的管理费和税费，其自负盈亏，自垫资金，经济独立的关系。第二，双方之间缺乏劳动合同，不符合劳动关系的特点，单某没有履行过公司副总经理的职责，单某既没有人事权，也没有管理、调配、使用、经手本单位资金资源的便利条件；第三，股东会议决议不符合一般公司人事任免制度；第四，相关证人证言因为与本案有利害关系，一审法院认定依据不足；第五，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司对于建筑行业的这种挂靠现象也是认可；第六，单某以芜湖分公司名义承包芜湖绿地镜湖世纪城项目，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司是知情并同意的；第七，单某基于挂靠关系承担了芜湖分公司开支的费用；第八，本案的挂靠并非典型的挂靠关系，作为典型的挂靠，应当是单某直接挂靠绿地建筑合肥分公司，以该分公司的名义对外开展经营活动。综上，二审法院认为单某与江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司之间应为挂靠关系，单某不属于该公司的工作人员，不符合挪用资金罪的主体。
（二）分析：挂靠关系下挪用资金罪主体的认定
1.形成了挂靠关系，并不影响挪用资金罪主体的认定
单某是否符合挪用资金罪主体资格的问题，属于本案中的核心争议问题之一，从上述总结分析中也可以看出，对于单某是否属于挪用资金罪的主体，二审法院最终还是以挂靠关系进行了否定，换言之，本案实际上所持裁判观点为：因为双方属于挂靠关系，所以单某不符合挪用资金罪的主体资格。但在实践中，挂靠关系以下多种形式呈现：其一，挂靠人与被挂靠人直接签订挂靠协议，约定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同进行挂靠；其二，挂靠人与被挂靠人建立形式上的劳动关系，并签订内部承包合同或目标考核责任书进行挂靠；其三，以合伙经营方式变相挂靠；其四，由挂靠人出资设立被挂靠人异地分支机构的方式挂靠。通过检索相关案例进行检索与总结，笔者认为如果对于上述几种类型的挂靠，都简单地以形成了挂靠关系来否定挂靠人符合挪用资金罪的主体资格，不仅与司法实务中相关案件的审判现状不符，实际也上剥夺了被挂靠人通过刑事程序的启动保护其合法权益的权利。
而且，“挂靠”一词在刑法和司法解释皆无明确规定，从现行的刑事法律规范而言，以成立了挂靠关系来否认挪用资金罪的主体资格，不能寻求到相关的刑事法律规范进行支撑。最高人民法院对这一观点也同样持反对意见，并在（2018）最高法刑申676号彭某职务侵占罪一案中，提出“即使出于挂靠的目的，也不影响符合职务侵占罪主体的认定”（职务侵占罪与挪用资金罪同样要求犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员）。尽管我国并非判例法国家，但根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，与本案相比，这一案例所确立的裁判规则更应当被司法实务所参照。
2.挂靠关系下挪用资金罪的主体资格判断：行政隶属关系+以被挂靠人名义开展业务
依据罪刑法定原则的要求，既然挪用资金罪这一条文明确要求了“公司、企业或者其他单位的工作人员”这一要件，但这些人员的具体范围和标准是什么，尚缺乏明确规定。笔者认为，应当以是否具有“行政隶属关系”，作为确定挂靠关系下符合挪用资金罪主体资格的前提，即判断在公司治理结构中，挂靠人与被挂靠人在形式上是否具有一种“行政隶属关系”，如“分公司经理”或“项目经理”等具体的职位。其缘由在于，从身份犯立法的法理角度来看，刑法之所以将特定身份规定为某些犯罪的主体要件，是因为只有具有特定主体身份的人实施某种犯罪行为，才会侵犯相应的特定的法益。就本文所讨论的挪用资金罪而言，本罪所保护的法益是本单位资金的使用权，公司、企业或者其他单位的工作人员这一身份,是侵害法益的前提或者加重法益侵害程度的前提，在形式上不具备这一身份的人，也不可能侵犯单位资金使用权这一法益。实务中也存在一种观点认为，对于是否属于挪用资金罪的主体身份还需要靠有无劳动合同、是否为挂靠人办理了社保、是否有考勤打卡记录等进行证明，但笔者认为，上述情况并不能也不应该作为判断标准，一是因为这些证明并非条文本身的要求；二是因为是否存在上述证明，并不影响其对于单位资金使用权这一法益的侵犯。
存在确定的行政隶属关系的情形下，并非所有的挂靠人都可以被认定为符合挪用资金罪的主体要求，判断是否符合主体资格的另一要件，是要看挂靠人是否以被挂靠人名义开展业务。尽管挂靠合同在民事角度被认为是一种无效合同，但无论是根据《建筑法》第66条规定，还是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第５条规定，被挂靠人承担相关连带责任的前提，都是需要挂靠人以被挂靠人的名义进行活动。法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，是因为挂靠者以被挂靠人名义从事经营活动时，被挂靠者是以其全部财产和信用来承担相关风险的，这也是单位资金使用权这一法益可能会被侵犯的原因。因此，司法实践中存在挂靠关系的以下两种情形，不能认为挂靠人符合挪用资金罪的主体资格：其一，挂靠人以自己名义对外活动并独立担责，在这种情形下，民事裁判中也是认为由挂靠人自己单独承担合同责任，被挂靠人不承担任何合同责任，因此单位资金使用权并不存在侵犯的风险；其二，第三人明知的情况下，即使挂靠人以被挂靠人的名义对外活动，但由于被挂靠人（单位）资金的占有和支配的权利并不会因这种关系收到被侵犯的风险，其实际上是以自己的名义开展相关业务的，应当认定为挂靠人不符合挪用资金罪的主体资格。
三、本案所涉款项是否属于单位所有资金
除主体资格外，对挪用资金罪的行为对象进行判断，即涉案财物或资金是否属于“本单位资金”也是确定本案单某是否构成挪用资金罪的关键，对于这一问题，案件审理过程中同样产生了诸多争议。
（一）争议：控辩双方及法院观点梳理
1.认为涉案款项属于单位所有资金的观点
一审法院在一审判决中针对辩护人提出的涉案款项不属于单位所有资金的意见进行了回应，提出：单某以单位名义与出借人签署借款合同，出借人依据合同约定，交付款项进入公司的账户后，公司即取得相关款项的所有权及使用权，同时承担了合同约定的偿还义务；单某在以单位名义与借款人签订借款合同后，应当认识到由于借款合同约定单位承担的还款义务，单位公款的所有权及使用权就存在受到侵害的风险。因此，一审法院认为，涉案款项属于单位所有资金。在二审过程中，芜湖市人民检察院出庭检察员针对本案中涉案款项的性质也发表了相关意见，认为涉案的445万元从借款协议可以得出借款单位是二建集团芜湖分公司，单某以分公司名义对外借款，该资金进入分公司账户后应为单位资金。
2.认为涉案款项不属于单位所有资金的观点
在本案的上诉理由及其辩护人的辩护意见中，辩护人提出，涉案所借的资金得到了分公司负责人的同意并向公司出具了借条，应属民间借贷，其刚开始都是以个人名义向程某、马某借钱，在二人提出不会借给个人以后其才以公司名义向二人出具了借款协议，并以其主观目的认定了该笔借款属于个人借款，不属于单位所有资金。而尽管二审法院认为涉案款项的借款协议是以公司名义出具的，也是进入公司账户后再转入了单某个人账户供其使用，但依旧以单某实际上就是转走了自己的所借款项，并未侵害单位的资金使用权为理由，认为涉案款项不属于单位所有资金。
（二）分析：挂靠关系下涉案款项或资金性质的认定
对于本案中涉案款项是否属于单位所有资金的争议，令人疑惑的原因在于，既然二审法院认为案涉借款既然是属于以单位名义出借的，而且根据案情来看，单位也最终承担了还款义务，那么将涉案款项认为属于个人借款明显忽略了被挂靠人财产权益的保护。在类似的挂靠关系中，对资金的性质的认定问题，不仅在本案中以单位名义取得的借款的挪用行为中出现，如果挂靠人不当使用以单位名义承接工程所取得的工程款时，同样也会产生。后文，笔者将尝试对挂靠关系下涉案款项的涉案款项或资金性质应如何认定进行明确。
1.以被挂靠人名义承接的工程相关款项，属于单位所有资金
周光权教授在其《挂靠施工\工程转包中的职务侵占、挪用资金罪如何认定》一文中认为，工程建设领域中挂靠关系的实际施工人（挂靠人）是否给被挂靠人造成财产损失，是认定实际施工人（挂靠人）有可能成立挪用资金罪的关键；但其在针对具体案例进行分析时，又认为对于发包方支付的预付款、工程款等，都应当在扣除其项目管理费等费用后支付给实际施工人（挂靠人），预付款和工程款本身并非被挂靠人的财产，进而认为挂靠人不规范使用工程项目资金的某些行为，不成立挪用资金罪。对于这一观点，笔者在认可前一部分的同时，对其案件分析以及所得出的结论并不认同。
我国针对建筑工程领域中被挂靠人如何对外承担民事责任存在多种观点，有的认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，挂靠关系下所产生的民事责任，属于一种连带责任，这种观点在实务中也被北京市、上海市、江苏省、广东省高院所出台的司法指导意见所认可；另一种观点则认为，工程挂靠与表见代理的唯一区别在于挂靠人与被挂靠人之间内部约定了由挂靠人承担相应法律后果，二者的区别仅存在于当事人内部行为，于外部行为而言不具有区分的实质意义，因此，工程挂靠对外民事责任承担方式完全可以类推适用《民法典》第一百七十二条表见代理的相关规定。但无论采纳哪种观点，在工程款被违规使用，导致产生纠纷时，由于需要承担责任，被挂靠人必然会面临产生财产损失的风险，如果将挂靠人以被挂靠人名义承接的工程相关款项，认为是挂靠人自己的财产，显然不符合常理。
此外，从合同相对性的角度来说，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人等第三人签订的工程承包合同, 对于发包人等第三人来讲, 所承认的合同相对方为被挂靠人，发包人也是基于承包合同、根据工程进度拨付的工程进度款，该笔款项应当归被挂靠人所有。这一观点在司法实践中也有判例作为支撑，在肖东升挪用资金罪一案中，法院便认为挂靠关系下挂靠人以被挂靠人名义对外分包工程收取的工程保证金，其所有权、使用权应归被挂靠人。
综上，以被挂靠人名义承接的工程相关款项，其性质属于单位所有资金更为合理。
2.以被挂靠人名义或加盖被挂靠人单位公章的借款，属于单位所有资金
对于以被挂靠人名义或者加盖被挂靠人单位公章进行借款的行为性质，存在一下两种观点。一种观点认为属于职务代理行为，属于挂靠人由于在被挂靠人单位所担任的职务，依据其职权对外实施的借款这一民事法律行为，应当属于《民法典》第一百七十条规定的职务代理；另一种观点认为属于表见代理行为，即虽然挂靠人事实上无代理权，但由于善意相对人有理由相信挂靠人有代理权，因此形成了借款关系，属于《民法典》第一百七十二条固定的表见代理。两种观点在民事案件中多有争议，相关判决也对两种观点各有体现。
挂靠关系下以被挂靠人名义或加盖被挂靠人单位公章借款行为的性质，可以依据不同的情形进行区分。前文笔者提到，对于符合挪用资金罪的主体资格的挂靠人，判断标准为“行政隶属关系+以被挂靠人名义”，在符合行政隶属关系下，以被挂靠人名义或加盖挂靠人公章进行的借款行为，属于其职权范围内的事项，应当认为属于职务代理行为，即使在挂靠关系中,被挂靠人对挂靠人的职权范围在挂靠协议中有所限制，但由于这一限制不得对抗善意相对人，并不影响职务代理的认定。而对于那些不具有行政隶属关系的挂靠人，其以被挂靠人名义或加盖挂靠人公章进行的借款行为，由于不属于职权范围内的事项，其与善意相对人的这一借款行为，应当被认为属于表见代理。但无论这一行为被认为属于职务代理还是表见代理，依据《民法典》的相关规定，这一借款行为的最终法律后果都应当由被挂靠人所承受，因此，以挂靠人名义进行借款的相关资金不仅需要由被挂靠单位偿还，所借款项的所有权应当归属于被挂靠人，挂靠人只能在符合单位财务管理制度的情况下，经被挂靠人同意或允许后使用。
四、对本案的结论及进一步思考
（一）对于样本案例争议的结论
需要明确的态度是，笔者认为对于案件中的两个争议问题，即“单某符合挪用资金罪主体的要求”以及“涉案款项属于单位所有资金”，都应当得出肯定的结论，具体阐述理由如下。
首先，根据本案的所形成的挂靠关系来看，单某在公司治理结构中，所承担的职位是分公司副总经理，与被挂靠人在形式上具有一种“行政隶属关系”，符合挪用资金罪对于特殊主体的形式要求，并且由于其对外开展业务时，是以被挂靠人名义进行的，被挂靠者以其全部财产和信用来承担相关风险，实质上对单位资金使用权这一法益有着侵害风险，应当认为单某属于“公司企业或其他单位的工作人员”；其次，在涉案资金借贷时，单某正是由于债权人明确不会借给个人以后，才以被挂靠人的名义向债权人出具了借款协议，在未经被挂靠人同意的情况下，属于一种职务代理行为，这一行为所产生的法律后果应当归属于被挂靠公司，那么，所借资金的所有权自然也应当属于被挂靠人，因此，本案中的涉案款项的性质应属于“单位所有资金”。
对于样本案例中产生的其他问题，单某是否具有主观的故意和是否利用了职务的便利等问题，在“是否符合主体资格”以及“涉案款项性质”两个问题得出明确肯定的结论后，结合案件事实和相关证据并不难以厘清，本文便不过多进行论证。
（二）由本案引发的进一步思考
建筑工程领域的“挂靠”所涉及的法律关系过于复杂，出现的民事、行政、刑事问题也较为多样，囿于行业壁垒等因素的存在，笔者对于本文的写作也较为粗浅，在通过对样本案例的讨论及相似情形下刑事审判中的认定路径的阐述时，多为笔者结合相关法律法规得出的观点输出，其目的也是为司法实务中进行具体案件判断提供多一种思考的路径。其中不足之处，也欢迎大家指正。
但在针对相关案例进行检索与研究时，给笔者留下更深刻印象的反而是建筑工程领域中挂靠这一关系给挂靠双方所带来的风险。对于挂靠人而言，其往往将实际施工的项目认为属于自己的工程，因而漠视现代公司财务管理制度，最终因为违规使用资金等原因而涉嫌刑事犯罪；而被挂靠人则只注重挂靠费是否能取得，忽视了对于挂靠人资格的审查以及挂靠项目的管理等，最终导致了自身承担高额赔偿责任，因为拒绝赔偿导致法定代表人身陷囹圄的情形也并不少见。诚然，挂靠虽然一直为相关法律和政策所禁止，但在建筑工程领域内一时间无法杜绝，甚至很多建筑企业就是靠“挂靠”才能存活，但对于挂靠关系下所产生的的问题和风险，需要挂靠人和被挂靠人更多地重视，才能避免因此走向犯罪的深渊。